广东省潮州市中级人民法院

刑事裁定书

（2024）粤51刑终32号

抗诉机关（原公诉机关）广东省潮州市潮安区人民检察院。

原审被告人吴某宇，男，2004年XX月XX日出生，汉族，初中文化，务工。因本案于2023年3月6日被羁押，次日被公安机关决定行政拘留十二日，2023年3月19日被刑事拘留，2023年4月17日被公安机关取保候审，2023年12月5日经潮州市潮安区人民检察院决定被取保候审，2024年2月7日经潮州市潮安区人民法院决定被逮捕。现押于XX看守所。

指定辩护人林林、谢旼，均系广东锦帆律师事务所律师。

潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人吴某宇犯盗窃罪一案，于2024年2月21日作出（2024）粤5103刑初67号刑事判决。宣判后，潮州市潮安区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年5月15日公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院检察员卢奕洁出庭履行职务，原审被告人吴某宇及其指定辩护人林林、谢旼均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：1.被告人吴某宇伙同同案人陈某灿、陈某皓（均已附条件不起诉）于2023年2月16日凌晨，携带螺丝刀驾乘摩托车到潮州市潮安区XX镇被害人陈某平的住家门口，以撬线驳电的方式，合伙盗走被害人陈某平停放在该处的一辆众好牌=摩托车（价值人民币2553元），后逃离现场。作案后，同案人陈某灿将盗得摩托车改装自用。破案后，涉案摩托车已追回并发还被害人。

2.被告人吴某宇伙同同案人陈某灿、陈某皓于2023年2月22日凌晨，携带螺丝刀驾乘摩托车到潮州市潮安区XX镇被害人黄某浓的出租屋门口，以撬线驳电的方式，合伙盗走被害人黄某浓停放在该处的一辆白色女庄摩托车（无法估价），后逃离现场。作案后，摩托车被销售，所得赃款被瓜分。破案后，赃款、物均无法追回。

3.被告人吴某宇伙同同案人陈某皓于2023年2月24日凌晨，携带螺丝刀驾乘摩托车到潮州市潮安区XX镇附近被害人张某忠的出租屋门口，以撬线驳电的方式，合伙盗走被害人张某忠停放在该处的一辆白色五羊五代摩托车（无法估价），后逃离现场。作案后，摩托车被销售，所得赃款被瓜分。破案后，赃款、物均无法追回。

4.被告人吴某宇伙同同案人陈某灿、陈某皓于2023年2月28日凌晨，携带螺丝刀驾乘摩托车到潮州市潮安区XX镇被害人韦某时的出租屋门口，以撬线驳电的方式，合伙盗走被害人韦某时停放在该处的一辆黑色二轮摩托车（无法估价），后逃离现场。作案后，同案人陈某皓将盗得摩托车改装自用。破案后，涉案摩托车已追回并发还被害人。

5.被告人吴某宇伙同同案人陈某灿、陈某皓、刘某咏（已附条件不起诉）于2023年3月1日凌晨，携带螺丝刀驾乘摩托车到潮州市潮安区XX镇被害人苏某平的住家门口，以撬线驳电的方式，合伙盗走被害人苏某平停放在该处的一辆飞鹰牌FY100T-2E摩托车（价值人民币3544元），后逃离现场。作案后，同案人刘某咏将摩托车自用。破案后，涉案摩托车已追回并发还被害人。

综上所述，被告人吴某宇共盗窃作案5次，盗得赃物价值共计人民币6097元。

被告人吴某宇于2023年3月6日被公安机关抓获归案。

原审判决依据公诉机关当庭出示的物证，书证，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录等认定上述事实，认为被告人吴某宇以非法占有为目的，多次采用秘密手段，合伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。被告人吴某宇归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法对其予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人吴某宇犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。二、对随案移送的作案工具手机1部予以没收，上缴国库；对暂扣于潮州市公安局凤塘派出所的作案工具摩托车1辆，由潮州市公安局潮安分局予以没收，上缴国库。

潮州市潮安区人民检察院抗诉称：被告人吴某宇因非法使用互联网电话违规接入公用电信网络行为于2023年3月6日被公安机关查获，后于2023年3月7日因该违法行为被处行政拘留十二日，并处罚款人民币12284元，潮州市潮安区人民法院一审判决以2023年3月6日为先行羁押日期的起始，并将吴某宇被行政拘留的时间予以折抵刑期，属适用法律错误。理由如下：1.被告人吴某宇被处行政拘留的违法事实与本案判决的犯罪事实不具有同一性与内在关联性，用于折抵刑期于法无据。2.一审判决将被告人吴某宇被行政拘留的时间折抵刑期，导致其实际执行刑期减少，违背罪责刑相适应原则。3.被告人吴某宇被行政处罚的时间不予折抵刑期不侵犯其合法权益，不违反“禁止重复评价”原则。4.一审判决将行政拘留的时间予以折抵刑期，但对罚款不予折抵罚金，折抵方式违反法律规定。

出庭检察人员支持抗诉意见，并提出：1.原审判决适用法律错误。原审被告人吴某宇的行政违法事由是违规架设互联网设备，原审判决处罚的是盗窃摩托车的犯罪行为，二者无论从构成要件还是侵害的法益看，均不存在同一性。被行政处罚的行为既没有被包含在刑事处罚的行为当中，也未作为刑事处罚定罪量刑的情节，二者亦不具有关联性。依照《中华人民共和国刑法》第四十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条的规定，只有在被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政处罚的行为系同一行为，先前被执行行政处罚的时间才可以折抵刑期。本案一审判处刑罚的犯罪事实与行政处罚的违法行为明显是两个不同性质、毫无关联的行为，依法不能折抵刑期，原审判决适用法律错误。2.原审判决导致吴某宇的行政违法行为未受处罚。原审被告人吴某宇违规架设互联网设备的行为事实清楚，该行为违反了《反电信网络诈骗法》第十四条的规定，依法应处以行政处罚。原审判决将行政拘留时间用于折抵盗窃罪的刑期，导致原审被告人吴某宇的行政违法行为在事实上未受到追究，放纵了被告人的违法行为。

原审被告人吴某宇辩称：其对原审判决认定的事实和量刑无意见，其认可检察院的抗诉意见。

原审被告人吴某宇的指定辩护人辩护称：1.辩护人认可检察机关关于刑期折抵的抗诉意见。2.本案原审法院未充分考虑原审被告人吴某宇可从轻、减轻的情节，请二审法院对原审被告人吴某宇判处较轻刑罚。

经二审审理查明，原审被告人吴某宇犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，原审被告人吴某宇以非法占有为目的，多次采用秘密手段，合伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决根据其犯罪情节及其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚并无不当，可予维持。

抗诉机关提出原审判决法律适用错误，折抵刑期不当的抗诉意见。经查，首先，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”而《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条列举了应当提出抗诉的判决、裁定范围：（一）认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；（二）有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。从上述规定看，确有错误的第一审判决、裁定一般属于上述情形，显然，刑期折抵不属上述六种情形，故不属于应当抗诉的情形。在司法实践中，刑事判决、裁定的主文(裁判结果)主要针对罪名、主刑刑期、附加刑，赃款物的处理和追赃等内容，本案一审判决认定犯罪事实清楚，主文内容完整且符合法律规定。而刑期折抵内容一般是书写刑期句子后面的括号内，属于句外括号，对刑期执行期限进行补充说明，判决、裁定主文有没有刑期折抵的期间，其内容也是完整的。退一步讲，即使刑期折抵有误，在判决主文不存在错误的情况下，二审也不宜对一审裁判进行改判。综上，检察机关对刑期折抵有异议而以抗诉方式提出有失妥当。

其次，根据刑事优先原则，在行政违法调查处理程序中发现涉嫌犯罪事实时，应当及时将案件移送侦查机关，中止行政调查程序，依照刑事诉讼程序追究刑事责任。虽然刑事优先原则一般适用于同一行为既违反行政法律法规又涉嫌犯罪的情形，对于行为人在被发现涉嫌犯罪同时又被发现存在其他行政违法行为时也可以参照适用，这是因为：一、有利于及时制止犯罪。刑法所保护的法益比行政法所保护的法益受侵害更严重，社会危害性更大，本质上，刑法比行政法的法益更为重要，才需要优先实施。刑事侦查机关行使的侦查权利比行政调查权更大，法律规定的措施更多，便于提取各种证据，固定证据，防止证据灭失，并且对犯罪嫌疑人的权利干预较大，不仅可以对其财产进行查封扣押，而且可以对犯罪嫌疑人的人身自由进行限制、剥夺，防止危害后果继续扩大，制止犯罪。二、实行刑事优先原则有利于惩治犯罪，实现刑法的防卫机能。一旦涉嫌犯罪就必须优先行使侦查权，避免受到行政执行程序干扰，刑事诉讼能提供更有力的侦查手段、更规范的侦查程序，从而更有助于提高办案效率，查清犯罪事实，依法惩治犯罪分子。并且刑事处罚更为严厉，更应当优先实施刑法。

本案中，潮州市公安局潮安分局凤塘派出所于2023年2月16日至3月1日连续接到被害人陈某平、黄某浓、苏某平报案称失窃摩托车，后经排查现场视频监控，事先掌握吴某宇、陈某皓、陈某灿和刘某咏等人有盗窃的作案嫌疑。2023年3月6日，原审被告人吴某宇及同案人陈某皓、陈某灿因涉嫌非法使用互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件而被该所民警带回审查。同案人陈某皓于当天交代了伙同吴某宇等人实施五宗盗窃摩托车的犯罪事实。3月7日原审被告人吴某宇也供述了实施上述五宗盗窃作案的犯罪事实，同日，吴某宇因违规架设互联网设备行为被处以行政拘留十二日，公安机关才对苏某平盗窃案一案立案侦查。从上述事实可以看出，首先，侦查机关早已掌握吴某宇涉嫌犯罪的事实，而不进行刑事立案，及时启动刑事侦查程序，有违刑事诉讼法之规定。直到犯罪嫌疑人吴某宇于2022年3月6日归案后，于第二天对其实施了行政拘留时，才对本案立案侦查，有违刑事优先原则之嫌。其二，公安机关在刑事立案前已掌握了吴某宇涉嫌犯盗窃罪的事实，依照刑事诉讼法的规定，应在刑事立案后，立即对犯罪嫌疑人采取相应的刑事强制措施，但公安机关却仅对其实施行政拘留，实际是用行政处罚替代了刑事拘留措施，这样做：一是没有严格执行刑事诉讼法，以行政拘留替代本应采取的刑事拘留措施，既影响刑事诉讼法的实施，又规避刑事诉讼法对侦查机关侦查行为的规制，规避检察机关和辩护人等对刑事侦查过程的监督。二是无法保障犯罪嫌疑人对诸多诉讼权利行使，如有权要求侦查人员回避，有权约见值班律师和会见辩护律师，与辩护律师进行通信的权利，提出罪轻、无罪的证据等。侦查机关以行政拘留替代刑事拘留措施，会变相的剥夺犯罪嫌疑人的上述权利。

实际上，对吴某宇实施行政拘留期间与本案刑事侦查活动是有时间上的重叠性和程序上的关联性。如前所述，侦查机关在对吴某宇实施行政拘留期间，还实施了对吴某宇及同案人进行讯问、带吴某宇及同案人指认作案现场、从吴某宇及同案人处查获被盗窃的摩托车、扣押作案工具、进行证据保全、对涉案摩托车进行价格鉴定等侦查行为，可见侦查机关并没有因为吴某宇被行政拘留而停止刑事侦查权的行使。但是，如果没有对被告人等人进行人身自由的限制，侦查机关是很难完成上述大部分侦查工作的，因此，侦查机关在刑事立案后，在不断进行侦查活动的同时，本该对犯罪嫌疑人采取刑事拘留强制措施而不为，而是以行政拘留替代刑事拘留措施是不当的。为严格执行刑事诉讼法，促进公安机关依法侦查和适用刑事强制措施，行政拘留期间应视为必须依法采取的刑事拘留期间并予以折抵刑期。综上，被告人在刑事立案后侦查机关实施侦查期间被采取限制人身自由的期间于理于法均应当予以折抵刑期，原审判决中对于刑期折抵的处理并无不当，抗诉机关的抗诉意见据理不足，不予采纳。

原审被告人吴某宇的指定辩护人提出对吴某宇从轻处罚的意见，经查依法无据，不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审  判  长   林钟彪

审  判  员   王佳曼

审  判  员   张思进

二〇二四年六月十八日

本件与原本核对无异

法官助理   张思涵

书  记  员   陈洁莹