李宗辉

 

 

 

[ 摘  要]《 知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释》细化了《 民法典》 第 1185 条关于侵权行为 “情节严重” 的要件 ,  但仍有必要进行理论上的深度解读和修改完善。 移植于文学领域的 “情节” 概念在法律语境下应当能够客观描述当事人之间的利益冲突 ,  同时“情节严重” 的 认定应当有利于实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的补偿、 惩罚和预防功能。 现行司法 解释所规定的知识产权侵权“情节” ,  包括侵权手段、 次数 ,  侵权行为的持续时间、 地域 范围、 规模、 后果等 ,  需要做补充和细化解释。 侵权人在诉讼中的行为不应当被列为判 断“情节严重” 与否的考量因素。“情节严重” 与“ 恶意”共同构成知识产权侵权惩罚性赔 偿的适用要件 ,  前者是客观要件 ,  后者是主观要件。 两者的考量因素虽可能有部分重叠 , 但差异更多 ,  应先判断行为是否“情节严重”。“情节严重” 对知识产权侵权惩罚性赔偿的 赔偿基数和倍数裁量都有一定的影响。

[ 关键词] 知识产权侵权 ; 惩罚性赔偿 ; 情节严重 ; 恶意 ; 功能主义

[ 中图分类号] D9    [ 文献标识码] A    [ 文章编号] 1000 - 5072（2021)05 - 0045 - 09

 

 

 

 

2021 年 3 月 3  日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》 （以下简称《知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释》)正式施行， 既有效落实了《民法典 ·侵权责任编》 第 1185 条关于建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度的要求， 也为新时代我国知识产权的严格保护和 良好营商环境的塑造提供了更为具体的法律保障。《知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释》第 4 条对 认定侵权行为“情节严重”的考量因素以及常见的“情节严重”侵权行为进行了列举规定， 为相关司 法判断提供了较为明确的指引， 但从理论上讲， 该条规定仍有进行深度解释和修改完善的必要。 本文不揣浅陋， 拟就知识产权侵权惩罚性赔偿之“情节严重”要件的制度功能， 认定“情节严重” 的考量因素，“情节严重”与“恶意”的关系， 以及“情节严重”对赔偿数额的影响做一系统分析， 以求教于学界同仁。

 

 

 

 

作者简介： 李宗辉， 南京航空航天大学人文与社会科学学院副研究员， 法学博士。

基金项目： 国家社会科学基金后期资助项目“17—19 世纪英国自由传统与专利制的演进研究”（19FFXB077)。

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一、 功能主义视角下的“情节严重”认定

 

从逻辑上讲， 在界定知识产权侵权惩罚性赔偿制度中“情节严重”的内涵之前， 有必要先明确 “情节”的概念。 但是， 在我国现行法律体系之下， 知识产权单行立法、 普通民事立法乃至所有的 立法文件和相应司法解释， 都没有关于侵权行为“情节”的一般性定义。①

追根溯源，“情节”原本是指小说、 剧本等叙事性文学作品中表现人物之间相互关系的一系列  事件的发展过程， 一般包括开端、 发展、 高潮和结局四个部分。②   传统文学尤其是现实主义文学中  的“情节”主要用来描述相关人物“做什么”和“如何做”。③ “情节”是服务于作品文本的， 根据作品  具体类型的不同， 希望能够激发读者的情感共鸣、 理性思考和批判精神等， 而其实现这些功能的  方式就是充分展现出人物之间的矛盾冲突。 正如高尔基所言：“情节， 即人物之间的联系、 矛盾、 同情、 反感和一般的相互关系”。④   当“情节”被移植到法律语境中时， 其核心内容和构成要素并没  有太大的改变， 只是应当剔除虚构性的部分， 而完全是对现实的客观描述。 如果说文学中的“情  节”是作者对生活现实进行的想象力加工， 那么法律上的“情节”则应当是当事人及法官对案件事  实所做的证据化还原。 法律上的“情节”同样应当服务于其制度功能。 具体到知识产权侵权惩罚性  赔偿制度而言， 对侵权行为“情节严重”的认定则应当有助于实现该制度的补偿、 惩罚和预防等功  能。 实现上述功能的方式也与文学作品有异曲同工之处， 即通过对侵权人与权利人、 消费者和一  般社会公众等相关主体之间利益冲突的确认和调整来完成。

“情节严重”的认定首先应当有助于实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的补偿功能。 在惩罚性 赔偿制度中， 只有当权利人所受损害， 无论是财产损失还是精神损害， 都得到完全补偿之后， 才 谈得上对侵权人的惩罚。 相较于侵害物权所导致损失的直接性和确定性， 知识产权侵权行为除了 会给权利人造成本身就难以精确计算的直接损失外， 还会带来各种间接损失， 例如创新产品市场 先发优势的丧失、 潜在交易或许可机会的流失以及误导公众的侵权产品对权利人商誉的不利影响 等。 这些间接损失在补偿性赔偿的金额计算中基本无法得到体现， 必须借助于惩罚性赔偿制度加 以补充。⑤   因此， 在认定知识产权侵权行为“情节严重”与否时应当充分考虑上述间接损失的大小。 惟其如此， 才能进一步激发权利人主动应用惩罚性赔偿制度维权的积极性， 使该制度的实施取得 更好的效果。

“情节严重”的认定其次应当有助于实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的惩罚功能。 惩罚性赔 偿中的“惩罚”是针对侵权人而言的， 主要是指侵权人在全面补偿权利人的损失后还需要承担更重 的财产责任。 根据功利主义理论， 对侵权人实施惩罚性赔偿的理由在于， 其行为不仅造成了权利 人的损失而且损害了社会公共利益， 应当为此付出相应的代价。⑥   知识产权因其客体的无形性和信 息性而在传播、 流通的过程中影响着消费者权益和市场竞争秩序等社会公共利益。 理论上讲， 所

 

① 参见杨健：《完善知识产权法治服务国家经济建设— 中国法学会知识产权法学研究会 2019 年年会综述》，《北方法学》2020 年 第 5 期。“对于侵害知识产权的救济理论与实践， 华东交通大学肖海教授认为， 我国专利侵权惩罚性赔偿的认定须具有主观上 的故意， 行为上的情节严重， 基数上必须是三种基数之一且必须是直接损失。”

② 杨江、 刘娇萍、 甘苗：《叙事性文学作品的情节自动分析方法》，《语文学刊》2020 年第 3 期。

③  曾繁亭：《从情节到细节： 西方文学叙事的现代转型—兼论自然主义与现代主义的关系》，《东岳论丛》2009 年第 3 期。 ④ 高尔基著， 孟昌、 曹葆华、 戈宝权译：《论文学》， 北京： 人民文学出版社 1978 年版， 第 30 页。

⑤ 马新彦、 邓冰宁：《论惩罚性赔偿的损害填补功能— 以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究》，《吉林大学社会科学学 报》2012 年第 3 期。

⑥ 于冠魁：《经济法学视野下惩罚性赔偿适用问题研究》， 西南政法大学博士学位论文， 2014 年， 第 45 页。

有的知识产权侵权行为都可能损害上述社会公共利益， 但只有当这种损害在实质意义上达到一定 程度时， 才有必要突破私权保护中损害赔偿的“填平原则”而进行额外的救济。 因此， 对知识产权 侵权行为“情节严重”的认定通常需要结合侵权产品的质量、 功能等特点， 侵权产品与权利人产品 的比较， 消费者对侵权产品的感受， 侵权产品对权利人产品以及其他同类产品市场份额的影响等 进行综合判断。

“情节严重”的认定最后应当有助于实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的预防功能。 知识产权  侵权惩罚性赔偿制度作为良好营商环境塑造的重要法治工具， 应当具有特别预防和一般预防的功  能。 前者是指对特定侵权人的惩罚能够使他们因为经济上的“不利益”而不再从事类似活动， 后者  是指对已有侵权人的惩罚能够警示和威慑潜在的侵权行为人， 使他们放弃侵权的意图、 计划和行  动。 这也是在英国法上知识产权侵权惩罚性赔偿被称为“示范性赔偿”（exemplary damages )的重要  原因。 从这个意义上讲， 在认定知识产权侵权行为“情节严重”时应当考虑被侵害对象的知名度、 侵权行为的“典型性”、 明显程度及其持续的时空范围等与社会公众尤其是同行业经营者的认知、 感受和行为模式密切相关的因素。

综上所述， 在适用惩罚性赔偿的知识产权侵权案件中， 法院所查明的“情节”应当能够展现行 为人是如何一步步行差踏错， 侵入他人权利领域、 损害消费者利益和影响市场竞争秩序的， 而据 此做出的惩罚性赔偿判决应当能够起到有效补偿权利人、 惩罚侵权人、 预防潜在的侵权行为以及 教育引导社会公众、 净化市场环境和培育知识产权文化的作用。

 

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有的知识产权侵权行为都可能损害上述社会公共利益， 但只有当这种损害在实质意义上达到一定 程度时， 才有必要突破私权保护中损害赔偿的“填平原则”而进行额外的救济。 因此， 对知识产权 侵权行为“情节严重”的认定通常需要结合侵权产品的质量、 功能等特点， 侵权产品与权利人产品 的比较， 消费者对侵权产品的感受， 侵权产品对权利人产品以及其他同类产品市场份额的影响等 进行综合判断。

“情节严重”的认定最后应当有助于实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的预防功能。 知识产权  侵权惩罚性赔偿制度作为良好营商环境塑造的重要法治工具， 应当具有特别预防和一般预防的功  能。 前者是指对特定侵权人的惩罚能够使他们因为经济上的“不利益”而不再从事类似活动， 后者  是指对已有侵权人的惩罚能够警示和威慑潜在的侵权行为人， 使他们放弃侵权的意图、 计划和行  动。 这也是在英国法上知识产权侵权惩罚性赔偿被称为“示范性赔偿”（exemplary damages )的重要  原因。 从这个意义上讲， 在认定知识产权侵权行为“情节严重”时应当考虑被侵害对象的知名度、 侵权行为的“典型性”、 明显程度及其持续的时空范围等与社会公众尤其是同行业经营者的认知、 感受和行为模式密切相关的因素。

综上所述， 在适用惩罚性赔偿的知识产权侵权案件中， 法院所查明的“情节”应当能够展现行 为人是如何一步步行差踏错， 侵入他人权利领域、 损害消费者利益和影响市场竞争秩序的， 而据 此做出的惩罚性赔偿判决应当能够起到有效补偿权利人、 惩罚侵权人、 预防潜在的侵权行为以及 教育引导社会公众、 净化市场环境和培育知识产权文化的作用。

二、 认定“情节严重”的具体考量因素

 

在前述功能主义的视角下， 认定知识产权侵权行为“情节严重”应当考量的因素已经有了大致 的轮廓。 事实上， 现行司法解释在适用法定赔偿时对知识产权侵权行为“情节”的规定总体上是与 之相适应的， 但还需要在理论上做进一步的补充和细化解释。《知识产权侵权惩罚性赔偿司法解 释》第 4 条第 1 款规定， 对于侵害知识产权情节严重的认定， 人民法院应当综合考虑侵权手段、 次 数， 侵权行为的持续时间、 地域范围、 规模、 后果， 侵权人在诉讼中的行为等因素。

侵权行为的手段， 具体应当包括侵权行为的基本属性和表现形式。 侵权行为的基本属性与法 律所规定的知识产权的各项权能以及侵权活动在商业流通中所处的环节直接相关， 具体表现为侵 权人对知识产权客体的使用方式和使用环境， 其也决定了侵权行为在外观上的明显程度、 对权利 人损害的大小以及对公共利益影响的可能性及程度，①   从而分别涉及惩罚性赔偿制度的预防、 补偿 和惩罚功能。 一般来讲， 构成犯罪的知识产权侵权行为当然属于情节严重;  仅仅因为非法经营或 违法所得数额的少量不足而不构成犯罪的知识产权侵权行为， 也可能构成适用惩罚性赔偿制度的 情节严重;  同时存在多种侵权行为的比仅为一种侵权行为的更有可能构成情节严重;  同时存在制 造和销售行为的， 比单独的制造或销售行为更可能构成情节严重， 制造行为比销售行为更可能构 成情节严重。 就著作权侵权而言，《著作权法》第 48 条所规定的侵权行为比第 47 条所规定的侵权 行为更有可能构成情节严重。 侵权行为的表现形式是指每一种侵权行为的具体实现方式， 例如， 为使侵权产品尽量接近合法产品达到“以假乱真”的效果， 侵权人想法设法地接触和了解权利人的

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但它们遭侵害的客观事实更会直接影响消费者利益、 相关行业的生产经营和市场竞争秩序等社会 公共利益。 具体来说， 在著作权侵权中， 侵害虚构性作品、 纯粹艺术性作品、 畅销作品比侵害纪 实性、 带有功能性的作品、 冷门作品更容易构成情节严重。 在专利侵权中， 侵害那些解决行业普 遍面临之关键技术问题、 产业应用前景广阔和资产评估价值巨大的专利更容易构成情节严重， 侵 害发明专利比侵害实用新型、 外观设计专利更容易构成情节严重， 侵害开拓性发明专利比侵害组 合发明、 选择发明、 改进发明和转用发明专利更容易构成情节严重。 在商标侵权中， 侵害驰名商 标、 知名度较高之注册商标的行为更可能构成情节严重。

 

三、“情节严重”与“恶意”的关系

 

为保持《商标法》《反不正当竞争法》与《民法典》规定的一致性，《知识产权侵权惩罚性赔偿司  法解释》第 1 条第 2 款专门强调“故意”包括“恶意”。 但笔者认为， 考虑到知识产权的特殊性， 其  侵权惩罚性赔偿还是应采狭义的“恶意”要件更为合理。 首先， 知识产权侵权惩罚性赔偿制度着重  归责的应当是行为人侵权的意志瑕疵， 而不是认识瑕疵。 大多数知识产权的保护范围和权利边界  不像有形财产那么清晰， 加上创新活动和经营活动天然所带有的继受和模仿特点，①   除了完全相同  的盗版或假冒， 行为人在做出某种行为之初很难“ 明知”或“确信”存在与他人作品的实质性相似、 专利的相同或等同以及商标的近似等侵权情形。 若仅以“明知”作为轻率适用知识产权侵权惩罚性  赔偿的主观要件， 无疑会导致对知识产权的过度保护， 并不利于良好营商环境的塑造。 与认识上  的不确定性不同， 行为人在做出某种行为时是否追求侵入他人知识产权保护的领域， 搭乘他人知  识产权的便车， 或者损害竞争对手的知识产权利益， 这种主观的心理状态却是确定的。 知识产权  侵权惩罚性赔偿制度要惩罚的正是这种确定为“恶”的主观意图、 动机或目的。 其次，“恶意”在我  国知识产权法的语境下已经多有使用并被广泛接受。 抢先注册他人享有合法权利或者在先使用并  有一定影响的商标一般被称为商标的恶意抢注， 最高人民法院 2011 年修正后的《民事案件案由规  定》第 155 条则专门新增了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。 从形式上讲， 为保持知识产 权各单行立法之间用语的统一性， 将《商标法》使用已久的“恶意”作为主观要件也是避免产生法律  歧义的最佳选择。 再次， 域外的很多知识产权立法或司法也将侵权的“恶意”程度作为判决行为人  承担惩罚性赔偿责任的要件。 例如， 英国 1988 年《版权、 外观设计和专利法》第 97 条第 2 款规定， 在版权侵权诉讼中， 法院可考虑所有的情节， 尤其是：（1)侵权的恶意程度（flagrancy)，（2)被告  因侵权的获利， 授予案件公平所需的附加性赔偿。 美国的版权司法在通过适用法定赔偿规定来判  决被告承担惩罚性赔偿责任时， 同样以恶意（malicious )侵权为要件。②

明确了适用知识产权侵权惩罚性赔偿的“恶意”要件后， 我们在理论上就需要进一步澄清： “情节严重”与“恶意”之间是什么关系?  司法上对两者的判断和认定是否存在先后的顺序?

有学者认为，“情节严重”与“恶意”都包含了主观状态， 但前者所包含的主观状态标准应更

高， 在侵权人满足一般“恶意”的前提下还应当有证据证明其存在“特别恶意”时才可以适用惩罚性 赔偿。③   该观点认识到了“情节严重”与“恶意”都需要从侵权人这一主体的行为出发进行综合判断，

 

① 蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》，《法学研究》2015 年第 6 期。

② Lara A.   Holzman and Melissa Mendelsohn， Punitive Damages under the Copyright Act， IPL Newsletter，2005， No. 2 .

③ 张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019 年第 4 期。

 

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产品销售量乘以其产品的合理利润或单位利润;  权利人因侵权行为减少的销售量是难以确定的， 则侵权产品在市场上的销售量乘以每件权利人产品合理利润或者单位利润所得之积可视为权利人 实际损失。 在侵权行为“情节严重”的情形下， 由于侵权产品的冲击是如此明显和巨大， 权利人在 诉讼中几乎可以忽略第三方竞争性产品和其他市场因素对自己产品销售量减少的影响， 除非侵权 人有充分的证据予以证明。①   值得注意的是， 以权利人损失计算赔偿基数的方法在表面上只与“侵 权行为的后果”这一“情节”直接相关， 但实质上与“侵权行为的类型”“侵权的对象”“侵权的规模” 等也有千丝万缕的联系。 例如， 在侵害信息网络传播权的著作权侵权案件中， 由行为的性质和特 点这一“情节”所决定， 侵权作品的点击率、 下载量和转发情况等构成了权利人损失计算的直接依 据。 而在将“权利人产品合理利润或者单位利润”乘以“侵权产品销售量”之积视为权利人实际损失 时，“侵权对象的经济价值”和“侵权的规模”这两项“情节”就发挥了重要作用。

当权利人选择以侵权人违法所得来计算赔偿基数时， 侵权行为的规模、 时间和空间等“情节” 本身就是违法所得量化计算的重要因素。 另外， 专利法司法解释还规定：“侵权人因侵权所获得的  利益一般按照侵权人的营业利润计算， 对于完全以侵权为业的侵权人， 可以按照销售利润计算”。 该规定在计算违法所得时并不扣除侵权人即便在合法经营情形下也要付出的税金、 管理、 财务、 销售等成本， 体现了侵权行为主体“情节严重”对违法所得赔偿基数计算的影响， 有利于实现制度  的惩罚功能。

知识产权侵权惩罚性赔偿的倍数是赔偿基数的一倍以上五倍以下， 在目前的司法实践中， 法 院主要是考虑侵权人“恶意”的情形和程度而加以裁量， 而较少阐释“情节严重”与倍数裁量之间的 关系。 但是，“恶意”的直接后果往往就是侵权行为情节的加重， 例如， 重复侵权这种“恶意”情形 必然导致数倍的损害结果。②   不仅如此， 从全面实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的功能出发， 侵 权行为的情节严重在很多情况下对赔偿数额的倍数裁量也应当有直接的参考价值。 就侵权行为的 类型来说， 对直接的复制、 假冒行为比因客体实质性相似而造成混淆的侵权行为应判处更高倍数 的赔偿， 侵权行为的手段越恶劣， 侵害权利的数量越多， 侵权人也应当承担越高倍数的赔偿， 从 而有利于实现惩罚性赔偿制度的惩罚和预防功能。 就侵权对象而言， 其知名度越高， 侵权人就应 当承担越高倍数的赔偿， 从而有利于实现惩罚性赔偿制度的补偿和预防功能;  而当其涉及生命健 康、 生产安全等社会公共利益时， 侵权人也应当承担较高倍数的赔偿， 从而有利于实现惩罚性赔 偿制度的惩罚和预防功能。 就侵权的时间、 空间和规模来说， 侵权行为的持续时间越长， 侵权产 品的传播范围越广， 侵权行为的商业规模越大， 侵权人就应当承担越高倍数的赔偿， 尤其是当侵 权产品对权利人产品形成了非常明显的市场挤占， 甚至达到了“以劣币驱逐良币”的程度时， 应当 让侵权人承担五倍的最高赔偿， 只有这样， 才能同时较好地实现惩罚性赔偿制度的补偿、 惩罚和 预防功能。 就侵权行为的后果而言， 前述权利人创新产品市场先发优势的丧失、 潜在交易或许可 机会的流失以及商誉减损等间接损失， 以及侵权行为对消费者权益和市场竞争秩序的不利影响， 由于无法在赔偿基数的计算中加以体现， 都只能在倍数裁量中予以落实， 从而有利于实现惩罚性 赔偿制度的补偿和惩罚功能。

除此之外， 有学者认为， 在根据侵权行为的情节严重程度进行惩罚性赔偿的倍数裁量时， 还 应当考虑侵权人的经济状况、 是否遭受行政或刑事处罚等因素， 前者是强调赔偿金额与侵权人的

①杜甲华、 崔畅： 《论惩罚性赔偿在知识产权损害赔偿责任中的适用》， 《辽宁大学学报》（哲学社会科学版)2016 年第 5 期。

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