广东省潮州市中级人民法院

民事判决书

（2023）粤51民终711号

上诉人（原审被告）：某酒店公司。

法定代表人：林某雁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王培斌，广东华商（汕头）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴某雄。

委托诉讼代理人：刘潮生，广东收之律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：翁某辉。

被上诉人（原审被告）：汕头市某商务公司。

法定代表人：郑某娟。

委托诉讼代理人：刘某，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：吴某忠。

原审被告：吴某彬。

上诉人某酒店公司因与被上诉人吴某雄、翁某辉、汕头市某商务公司、吴某忠，原审被告吴某彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2023）粤5122民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人某酒店公司的委托诉讼代理人王培斌、被上诉人吴某雄及其委托诉讼代理人刘潮生、被上诉人汕头市某商务公司的委托诉讼代理人刘某，被上诉人吴某忠、原审被告吴某彬到庭参加诉讼。被上诉人翁某辉经传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某酒店公司上诉请求：1.撤销广东省饶平县人民法院（2023）粤5122民初9号民事判决第三判项及第五判项有关上诉人承担连带赔偿责任的判决，改判驳回被上诉人吴某雄对上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人吴某雄、翁某辉承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足。（一）原审认定吴某雄是在****进行空调清洗作业时受伤，属于事实认定不清。吴某雄在起诉状中主张其受翁某辉雇用，在汕头市某商务公司清洗空调时不慎触电受伤在人字梯摔下，但根据汕头大学医学院第一附属医院龙湖医院2020年9月4日《入院记录》记载，吴某雄系在家修理电源时被电击摔倒受伤，且《入院记录》《出院小结》及《司法鉴定意见书》均记载吴某雄入院时神志清，精神可，言语清晰，对答切题，体查合作，定向力、记忆力、计算力正常。此外在法庭调查时，翁某辉称事故发生时其并不在现场、无法确认吴某雄的事故发生地点。原审仅依靠被吴某雄的自述及事故发生时不在现场的翁某辉陈述，就认定吴某雄是在****进行空调清洗作业时受伤，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，且与比当事人陈述的证据效力更大的书证《入院记录》所证明的案件事实相悖。（二）原审认定上诉人是****中央空调清洗业务的发包人，将中央空调清洗、维修项目委托、发包给吴某忠，吴某忠与上诉人是承揽关系，属认定事实错误。2020年8月20日，上诉人的法定代表人林某雁与吴某忠签订了《中央空调施工协议》，双方约定：吴某忠对酒店2-9楼中央空调进行清洗服务，清洗流程包括风叶、过尘网等，清洗费用为320元/台。双方还就工期及付款方式等作了约定，并备注：施工人员凭卡进场，请注意安全，期间乙方（吴某忠）人员发生的一切事故，均由乙方负责。签订上述协议后，林某雁向吴某忠支付了清洗费用。上诉人与吴某忠之间形成的是服务合同关系，不存在任何发包、分包或委托、承揽的法律关系。（三）原审认定上诉人将案涉中央空调清洗业务发包给不具备专业清洗资质的吴某忠，在选任上存在过错，属认定事实错误。首先，上诉人与吴某忠是服务合同关系，不存在任何发包情形。其次，提供清洗空调服务并没有强制性的资质要求，上诉人不存在选任过错。法律法规没有关于提供清洗空调服务必须具备专业资质的强制性要求或规定，原审认为提供空调清洗服务需要专业资质没有依据。（四）原审认定吴某雄为非农户口，属认定事实错误，该错误进而导致原审适用错误的计算标准计算吴某雄的残疾赔偿金及被扶养人生活费。吴某雄户口簿登记的“居民户口”系农村居民户口，在没有相应证据下，原审却认定吴某雄为非农户口，属认定事实错误；由此按照2020年广东省城镇居民人均可支配收入、城镇居民人均消费性支出计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，属计算错误。二、原审适用法律错误。原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第十一条的规定，要求上诉人、吴某彬、吴某忠与翁某辉承担连带赔偿责任，属适用法律错误。首先上诉人与吴某忠之间是服务合同关系，不存在任何发包、分包的情形。其次，提供清洗空调服务没有强制性的资质要求，上诉人也不存在选任过错。再者，上述条款在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》中已被删除，现行法律法规中已无该规定。三、原审法院审理程序违法。（一）原审当庭追加吴某忠为原审被告，属严重的程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。原审法院在开庭时直接追加吴某忠为原审被告，未提前通知本案其他当事人，也没有向各方当事人送达追加决定书，更没有重新指定举证期限和答辩期限，严重剥夺各方当事人的诉讼权利，属程序违法。（二）涉案《司法鉴定意见书》鉴定程序违法。原审根据吴某雄申请，委托广东华民司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养费、后续治疗费及康复费进行鉴定，但并未告知上诉人及其他当事人。上诉人对“华民司鉴所〔2021〕临鉴字第56号”《司法鉴定意见书》的委托鉴定过程及相关情况并不知情，材料未经本案各方当事人质证，委托鉴定程序明显违法，该《司法鉴定意见书》不能作为认定事实的依据。四、吴某雄提供劳务受害责任应当由吴某雄与翁某辉承担。从吴某雄提交的《人民调解笔录》，翁某辉与吴某雄之间的所谓“雇佣劳务关系”与上诉人无关，应由吴某雄与翁某辉根据双方各自的过错承担相应的责任。综上，原审认定事实错误、判决依据不足、适用法律错误、审理程序违法，其判决应予以部分撤销，并改判驳回被上诉人吴某雄对上诉人的诉讼请求。

吴某雄辩称，1.汕头市某商务公司应当与各被告人承担连带赔偿责任。2.吴某雄本身没有过错，一审认定吴某雄承担20%责任过重。3.误工费计算标准应该按照2021年清洗空调同行业薪酬水平。4.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉。

汕头市某商务公司辩称，一审判决应予维持，**不仅是一个公司，甚至是作为一个地点的代名词，吴某雄不能因此就要求我方承担连带赔偿责任，而是要以事实为准绳。

吴某忠辩称，我不清楚吴某雄发生的事故，其没有图片视频、报警回执等材料予以佐证，吴某雄在其入院记录中写明事故是在家里发生的，后来又说是在工作场所发生的，自相矛盾。

吴某彬述称，其与吴某忠意见一致。

翁某辉经传票传唤，没有到庭参加诉讼，也没有提供书面的答辩意见。

吴某雄向一审法院提出诉讼请求：1.判令翁某辉、汕头市某商务公司、吴某彬、某酒店公司、吴某忠连带赔偿吴某雄的各项经济损失279904.95元；2.本案诉讼费用由五被告共同承担。

一审法院认定事实：汕头市某公司（甲方）与汕头市某商务公司（乙方）、某酒店公司（丙方）签订《承包经营合同》，汕头市某公司将位于汕头市**********二、三、四、五、六、七、八、九层出租给汕头市某商务公司用于住宿服务、KTV/餐饮服务、洗浴服务、中医养生保健服务、养生保健服务、棋牌娱乐等服务，租赁期为自2021年1月15日起至2028年1月14日止。汕头市某商务公司将《承包经营合同》约定的租赁场地范围内的上述项目（除棋牌外）发包给某酒店公司承包经营，承包期与租赁期限相同。《承包经营合同》第十一条关于丙方的权利义务约定：“4、丙方须自行负责承包经营范围内设备设施的维修保养事项；丙方在承包经营过程中发生的债权债务与甲、乙方无关；丙方须对聘用人员（包括聘用的临时人员如：装修队伍人员）进行有效管理，并自觉购买所以从业人员的各类保险和严格要求从严人员依法依规安全生产，无条件承担聘用人员及其他相关从业人员因不遵守规定产生的一切责任和法律后果……”。

2020年8月4日，汕头市某公司（甲方）与林某雁（乙方）签订《租赁合同》，汕头市某公司将位于汕头市***********一楼酒店大堂、KTV大堂及二至九楼全部楼层商业用地出租给林某雁作为住宿服务、KTV/餐饮服务、洗浴服务、中医养生保健服务、棋牌娱乐服务等，租赁期为自2020年8月15日起至2028年8月14日止，汕头市某公司应于2020年8月15日前将该商业用地交付林某雁。

某酒店公司成立日期为2020年8月28日，法定代表人为林某雁。汕头市某商务公司法定代表人为郑某娟。

2020年8月20日，**项目工程部作为甲方与乙方吴某忠签订《中央空调施工协议》，**项目工程部将酒店2-9楼中央空调（约280台）清洗、维修项目委托给吴某忠。清洗流程包括（风筒、风叶，蒸发网，过尘网，回风口百叶，出风口百叶，水槽）清洗费用320/台。付款方式为启动资金2万元，每完成清洗一百只空调经甲方验收合格后结算一次款，全部工程完工后留存3%，甲方正常营业6个月后结清。《中央空调施工协议》约定期间乙方人员发生的一切事故，均有乙方负责。林某雁在《中央空调施工协议》中甲方落款处签名。林某雁通过广发银行账号6*******分别于2020年8月21日、2020年8月30日、2020年9月5日、2020年9月21日、2020年9月22日向吴某忠转账20000元、30000元、20000元、18464元、20000元支付中央空调清洗费和中央空调维修费用。庭审时，某酒店公司承认上述《中央空调施工协议》为某酒店公司法定代表人林某雁与吴某忠签订的。

另查明，吴某忠将上述《中央空调施工协议》中央空调清洗项目分包给吴某彬。吴某彬将其中部分空调清洗业务分包给翁某辉，翁某辉雇佣原告吴某雄去清洗空调。2020年9月4日翁某辉有安排吴某雄在****清洗空调。 

吴某忠于2020年8月30日通过微信转账方式向吴某彬转账18000元；吴某彬于2020年9月4日、2020年9月5日、2020年9月6日、2020年9月22日、2020年9月25日、2020年9月30日、2020年10月9日通过微信转账方式向翁某辉转账2000元、4000元、2400元、2000元、1500元、1220元、1500元，合计14620元。

再查明，2020年9月4日，吴某雄被送往汕头大学医学院第一附属医院龙湖医院住院治疗，至2020年9月30日出院，共住院26天。入院诊断：“创伤性硬膜下出血，创伤性蛛网膜下出血。”《入院记录》主诉记载：“摔伤致头痛及多处疼痛5小时。”现病史记载：“患者于今日下午16点半左右在家修理电源时被电击摔倒致头顶部疼痛及右肩部等多处疼痛，当时短暂不省人事，约5分钟后转醒，当时口鼻腔出血，伴右肩部疼痛，无外耳道流血，无胸、腹部疼痛、便血及血尿，无大小便失禁，当时家属车送至我院就急诊……”出院诊断：“肩胛骨骨折（右肩胛骨骨折），肩锁关节脱位（右肩锁关节脱位），创伤性蛛网膜下出血，创伤性硬膜下出血（左额顶部，右颞顶部硬膜下出血），累及颅骨和面骨的多处骨折（左顶骨，右颞骨）”。出院医嘱：“1.注意休息，加强营养；2.右肩关节功能锻炼；3.定期骨科、脑科门诊复查；4.个月后回院内固定物取出术；5.金骨莲胶囊3片3次；6.金纳多片2片2次；7.不适随诊。”吴某雄因本次住院共产生医疗费4单共45399.9元（190.55元+544.71元+899.08元+43765.56元）；吴某雄于2020年10月4日、2020年11月9日、2020年11月13日、2020年12月24日到汕头市龙湖区人民医院门诊治疗，2021年1月8日至2021年1月16日到汕头市龙湖区人民医院住院治疗，2021年3月15日到汕头市龙湖区人民医院门诊治疗，共产生门诊、住院治疗费用6430.21元（53.5元+103.9元+5.5元+458.3元+103.9元+5601.21元+103.9元）。自事故发生后至本案辩论终结前，翁某辉共为吴某雄垫付27765.56元。

又查明，吴某彬向该院提交了一张落款时间为2020年9月10日，落款人为“翁某辉”的《收据证明》，内容如下：“本人翁某辉在2020年9月10日，成包到吴某彬的空调清洗，由本人翁某辉雇佣吴某雄做为空调清洗人员，吴某雄由于在清洗空调期间不小心触电受伤。吴某雄触电受伤的所有责任由我雇主翁某辉承担所有一切医疗费用，吴某雄触电受伤所有责任与吴某彬和公司以上所有人员无关。在2020年9月10日由本人翁某辉收到吴某彬的帮助慰问金壹万元整（10000元）。本收据证明由我本人翁某辉立据为证。”

吴某雄为家庭户口，户籍地址为广东省饶平县*****，城乡分类代码为“122”，为非农业户口。吴某雄与吴某玲为夫妻，于2010年11月24日生育儿子吴某某甲，2013年8月27日生育儿子吴某某乙。

该院依吴某雄申请委托广东华民司法鉴定所对吴某雄的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养费、后续治疗费及康复费进行鉴定，广东华民司法鉴定所于2021年3月25日作出华民司鉴所〔2021〕临鉴字第56号广东华民司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“2020年9月4日吴某雄受伤：1.构成十级伤残。2.无需后续治疗费；康复费2000元。3.护理期60天，营养期90天，误工期180天（建议：护理期内，住院期间26天配护理人员2名/天，余34天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1800元）。”吴某雄因鉴定支付鉴定费用3910元。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：1.各被告是否应当对原告的损害承担责任？2.原告的各项诉求是否合理合法？关于焦点1。吴某雄主张其是在汕头市某商务公司清洗空调时触电受伤，送医时处于昏迷状态，虽然《入院记录》载明吴某雄系在家里修理电源时被电击摔倒，关于吴某雄的受伤缘由及地点，综合吴某雄的自述及翁某辉的陈述，可以认定吴某雄是在****进行空调清洗作业时受伤。庭审时，某酒店公司承认其法定代表人林某雁与吴某忠签订《中央空调施工协议》，将**酒店2-9楼中央空调清洗、维修项目委托给吴某忠。因此，案涉****中央空调清洗业务的发包人为某酒店公司，而不是汕头市某商务公司，因此，汕头市某商务公司在本案中无需承担责任。本案中，某酒店公司将案涉中央空调清洗业务发包给吴某忠，吴某忠与某酒店公司为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，某酒店公司将案涉中央空调清洗业务发包给不具备专业清洗资质的吴某忠，在选任上存在过错，且未尽到安全管理义务，应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案翁某辉雇佣吴某雄清洗中央空调，翁某辉与吴某雄之间是劳务关系。翁某辉雇佣不具备专业清洗资质的吴某雄清洗中央空调，在选任上存在较大的过错，应当承担相应的过错责任。吴某雄自身未经过专业培训，没有清洗空调的经验，在清洗空调过程中，没有做好必要的安全防护措施并未尽到应有的安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，应当自行承担一定的责任。吴某忠将其承揽的中央空调清洗业务分包给不具备专业清洗资质的吴某彬，吴某彬又将部分中央空调清洗业务分包给不具备专业清洗资质的翁某辉，吴某忠、吴某彬存在一定的过错，应当承担相应的过错责任。综合事发起因、事发过程、伤害后果、各方过错程度等因素，该院确定翁某辉承担50%的责任，某酒店公司承担10%的责任，吴某忠承担10%的责任，吴某彬承担10%的责任，吴某雄对其损害结果自行承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，某酒店公司、吴某忠、吴某彬应与翁某辉承担连带赔偿责任。关于焦点2。自然人享有生命健康权。侵害民事权益，应当依法承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案吴某雄在清洗中央空调过程中触电致伤，起诉请求赔偿各项经济损失，理由正当，应予支持。本案辩论终结时间为2023年4月4日，因本案是再审发回重审案件，根据相关的法律规定，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张，按照《广东省2021年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）予以计算确定。吴某雄的损失范围及数额如下：1、医疗费51830.11元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，吴某雄2020年9月4日至2020年9月30日在汕头大学医学院第一附属医院龙湖医院住院治疗产生医疗费45399.9元及2020年10月4日、2020年11月9日、2020年11月13日、2020年12月24日到汕头市龙湖区人民医院门诊治疗，2021年1月8日至2021年1月16日到汕头市龙湖区人民医院住院治疗，2021年3月15日到汕头市龙湖区人民医院门诊治疗，产生门诊、住院治疗费用6430.21元，合计51830.11元，该费用有医疗机构出具的收费票据为凭，且属治疗所需，依法予以保护；2、残疾赔偿金100514元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，吴某雄构成十级伤残，其出生于1992年12月14日，至定残之日（2021年3月25日）年满28周岁，赔偿年限为20年，残疾赔偿金为100514元（50257元／年×20年×10%）；3、鉴定费3910元（按发票）；4、康复费2000元（按鉴定）；5、交通费780元：鉴于吴某雄于2020年9月4日至2020年9月30日在汕头大学医学院第一附属医院龙湖医院住院治疗及2020年10月4日、2020年11月9日、2020年11月13日、2020年12月24日到汕头市龙湖区人民医院门诊治疗，2021年1月8日至2021年1月16日到汕头市龙湖区人民医院住院治疗，2021年3月15日到汕头市龙湖区人民医院门诊治疗，确需支付交通费用的事实，吴某雄主张交通费780元，可予支持；6、营养费500元：吴某雄构成十级伤残，营养费为500元（5000元×伤残赔偿指数10%）7、住院伙食补助费2600元：吴某雄于2020年9月4日至2020年9月30日在汕头大学医学院第一附属医院龙湖医院住院治疗26天、2021年1月8日至2021年1月16日在汕头市龙湖区人民医院住院治疗8天，吴某雄主张住院伙食补助费2600元，系其对自身权利的处分，依法予以支持，住院伙食补助费为2600元（100元/天×26天）；8、护理费11880元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，鉴定机构评定吴某雄护理期为60天，建议护理期内住院期间26天配护理人员2名/天，余34天配护理人员1名/天，因此，其护理费11880元（住院期间26天×150元/天×2人+出院后34天×120元/天×1人）；9、误工费33190.03元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，该费用按鉴定意见所确定的误工期计算，鉴定机构评定吴某雄的误工期为180天，吴某雄为非农业户口，无固定收入，其未能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，其误工费依法可按照《标准》上一年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算为33190.03元（67302元/年÷365天×180天）；10、被扶养人生活费31835.45元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”吴某雄的儿子吴某某甲出生于2010年11月24日，至吴某雄定残之日（2021年3月25日）年满10周岁，扶养年限为8年，扶养费为13404.4元（33511元/年×8年×10%÷2人）；吴某雄的儿子吴某某乙出生于2013年8月27日，至吴某雄定残之日（2021年3月25日）年满7周岁，扶养年限为11年，扶养费为18431.05元（33511元/年×11年×10%÷2人）；故扶养费为31835.45元（13404.4元+18431.05元）；11、精神损害抚慰金4000元：吴某雄因该事故致残，确已造成精神损害，其请求精神损害抚慰金合法有据，应予支持。根据本地的平均生活水平及侵权人的责任程度及侵权行为造成的后果，确定精神损害抚慰金为4000元；上述1至11项合计243039.59元（医疗费51830.11元+残疾赔偿金100514元+鉴定费3910元+康复费2000元+交通费780元+营养费500元+住院伙食补助费2600元+护理费11880元+误工费33190.03元+被扶养人生活费31835.45元+精神损害抚慰金4000元），为吴某雄的人身损害总额。

综上，某酒店公司、吴某忠、吴某彬各应赔偿吴某雄经济损失24303.96元（243039.59元×10%）；翁某辉应当赔偿吴某雄经济损失121519.8元（243039.59元×50%），扣除翁某辉已为吴某雄垫付的27765.56元，翁某辉还应当赔偿吴某雄93754.24元；

案经调解未果，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕７号）第十条之规定，判决：一、被告翁某辉应于本判决生效之日起15日内赔偿原告吴某雄的经济损失93754.24元；二、被告吴某彬应于本判决生效之日起15日内赔偿原告吴某雄的经济损失24303.96元；三、被告某酒店公司应于本判决生效之日起15日内赔偿原告吴某雄的经济损失24303.96元；四、被告吴某忠应于本判决生效之日起15日内赔偿原告吴某雄的经济损失24303.96元；五、被告吴某彬、某酒店公司、吴某忠对上述判决第一项承担连带赔偿责任；六、驳回原告吴某雄的其他诉讼请求。案件受理费5498.57元，由原告吴某雄负担2224.5元、被告翁某辉负担1841.75元，吴某彬负担477.44元，某酒店公司负担477.44元，吴某忠负担477.44元。原告起诉时已预交，被告翁某辉、吴某彬、某酒店公司、吴某忠还款时一并迳付给原告，该院不再收退。

二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案纠纷发生在民法典施行前，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生于民法典实施之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人在二审的诉辩意见，二审审理的焦点问题为：某酒店公司是否应当对吴某雄的损害承担责任？

关于某酒店公司是否应当对吴某雄的损害承担责任？首先关键在于明晰双方之间的法律关系，某酒店公司主张应为服务合同关系，而一审法院认定为承揽合同关系，认定双方当事人之间构成何种法律关系，目的是在于明晰当事人权利义务的边界、内容，最终确定应承担何种责任。本院认为，某酒店公司的法定代表人林某雁与吴某忠签订了《中央空调施工协议》，将案涉中央空调清洗、维修业务发包给吴某忠，应当认定双方系属于生产经营的发包关系。服务合同是无名合同，一般指由一方根据要求完成服务产品或者行为，另一方接受并给付相应服务费的合同，多数服务合同具有人身属性，其标的主要是提供服务而非物的交付。本案中涉及的中央空调清洗项目更注重的是对清洗工作结果的交付，而非服务过程，不宜简单认定为服务合同，某酒店公司的主张于法无据，本院不予支持。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，承揽合同中的当事人具有独立性，而案涉中央空调清洗项目，双方约定吴某忠在指定场所、指定时间完成清洗工作，而在某酒店公司内部进行中央空调专业清洗，势必需要切断电源、安排部分楼层停业等，这意味着该项清洗工作是在指定的工作场所、指定的工作时间、受到某酒店公司的管理监督。而吴某忠等人是以连续提供劳务的形式来履行合同，且该项劳务部分，同时构成某酒店公司生产经营的组成部分，显然与一般的承揽合同存在明显区别。中央空调清洗属于特种作业，其工作内容一般需远离地面，存在触电风险，具有一定危险性，在中国工业清洗协会制定的中央空调清洗资质综合性要求表格中，明确“操作人员须具有中国工业清洗协会颁发的《中央空调清洗职业技能证书》或人力资源与社会保障部颁发的《中央空调清洗工国家职业资格证书》”将此类工作内容作为承揽合同标的，不利于社会风险的控制，不利于平衡民事主体之间的权益，故不宜简单认定为承揽合同，一审法院认定双方主体法律关系错误，应予纠正。某酒店公司作为生产经营单位，受《中华人民共和国安全生产法》管制，清洗中央空调的目的也是为了服务于酒店经营，有利于提高酒店服务质量，提升经营效益，属于市场主体正常的生产经营范畴。故某酒店公司委托吴某忠清洗中央空调，双方之间的法律关系同样应适用《中华人民共和国安全生产法》。某酒店公司作为发包方，是案涉中央空调清洗项目的最终获益者，故该发包行为应属于生产经营行为的范畴。根据《中华人民共和国安全生产法》第三条“安全生产工作应当以人为本，坚持安全发展，坚持安全第一、预防为主、综合治理的方针，强化和落实生产经营单位的主体责任，建立生产经营单位负责、职工参与、政府监管、行业自律和社会监督的机制。”某酒店公司作为生产经营主体，应对生产经营过程中的安全问题负主体责任。本案中，某酒店公司与吴某忠签订《中央空调施工协议》，由于施工地点是在酒店内部，某酒店公司对施工地点、施工时间均具有较大的掌控力，同时未能对吴某忠是否具备中央空调清洗资质进行审核，存在一定过错，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”以及根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”某酒店公司应当与吴某忠、吴某彬等人共同承担除吴某雄之外的其余80%连带赔偿责任。某酒店公司主张该司法解释条款于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》中已被删除。本院认为，本案相关事实发生在2020年9月，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定“本案纠纷发生在民法典施行前，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。某酒店公司关于不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条的主张于法无据，本院不予支持。一审法院认定某酒店公司、吴某忠、吴某彬应分别与翁某辉承担50%的连带赔偿责任不当，一审判决对吴某雄诉讼利益有所减损，但由于其并未上诉，表明其认可一审判决中关于某酒店公司、吴某忠、吴某彬与翁某辉等人对赔偿责任的分担，是其对自身民事权益的自主处置，属于当事人在民事诉讼中的意思自治范围，故可不予纠正。

另外，某酒店公司主张一审审理过程中，合议庭当庭追加吴某忠为原审被告，属于严重的程序违法。经核实开庭笔录，一审开庭时核对出庭人员信息，双方当事人均未对被告吴某忠提出异议，某酒店公司的主张于法无据，本院不予支持。

某酒店公司还主张对案涉“华民司鉴所〔2021〕临鉴字第56号”的委托鉴定过程及相关情况不知情，该《司法鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据。本院认为，一审法院依法依规开展司法委托鉴定工作，案涉“华民司鉴所〔2021〕临鉴字第56号”可作为本案认定事实的依据。某酒店公司作为本案诉讼中途追加的被告，既未对司法鉴定材料提出异议，也未能提供证据证明鉴定机构、鉴定人员不具备相应鉴定资质或本案鉴定程序及内容不合法，故其仅以对参与诉讼之前的委托鉴定过程及相关情况不知情，认为《司法鉴定意见书》不能作为本案认定事实依据的主张本院不予支持。

综上所述，某酒店公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，可予维持。依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2661.16元，由某酒店公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长    朱铠铠

审 判 员    佘淡英

审 判 员    余华芬

二Ｏ二三年十一月二十九日

本件与原本核对无异

法 官  助  理   佘佳铭

书   记   员   杨金锋