广东省潮州市中级人民法院

刑事裁定书

（2021）粤51刑终87号

原公诉机关广东省潮州市湘桥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴映丽，女，1970年5月17日出生，广东省汕头市人，汉族，初中文化程度，工人，住汕头市金平区石砲台街道长平居委中山路101号204房。2012年10月12日因犯信用卡诈骗罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年; 2014年10月13日被汕头市金平区人民法院裁定收监执行原判有期徒刑一年六个月。因本案于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于潮州市看守所。

指定辩护人秦贵阳，广东小何律师事务所律师。

潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人吴映丽犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）粤5102刑初165号刑事判决：1、被告人吴映丽犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；2、责令被告人吴映丽退赔给被害人刘茹人民币42.3万元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。原审被告人吴映丽不服，提出上诉。

本院经审理后，于2020年12月28日作出（2020）粤51刑终166号刑事裁定：1、撤销潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102刑初165号刑事判决；2、发回潮州市湘桥区人民法院重新审判。

案经发回重审后，潮州市湘桥区人民法院于2021年5月24日作出(2021)粤5102刑初5号刑事判决：1、被告人吴映丽犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；2、责令被告人吴映丽退赔给被害人刘茹人民币42.3万元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。

原审被告人吴映丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员卢奕洁出庭履行职务，上诉人吴映丽及其辩护人秦贵阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：被告人吴映丽，于2016年4月至7月，在经营潮州市湘桥区宏天广场宏天市场37-38号铺面“海诚干货店”期间，隐瞒真实身份，化名为“吴立红”与他人交往，后通过虚构借款用途，向被害人刘茹许诺利息，并以及时归还短期借款来骗取长期借款的方式，多次骗取被害人刘茹钱款。具体事实如下：

1.2016年4月13日，被告人吴映丽谎称其女儿吴某妮、女婿夏某做玉石生意急需资金，并以借款先支付3%的月利率为诱饵向刘茹借款人民币10万元，借款期限3个月，经扣除利息人民币0.9万元后，骗取被害人刘茹人民币9.1万元；

2.2016年4月21日，被告人吴映丽以上述方式向刘茹借款人民币10万元，借款期限3个月，经扣除利息人民币0.9万元后，骗取被害人刘茹人民币9.1万元；

3.2016年7月4日，被告人吴映丽以上述方式向刘茹借款人民币20万元，借款期限1个月，经扣除利息人民币0.6万元后，骗取被害人刘茹人民币19.4万元；

4.2016年7月11日，被告人吴映丽以上述方式向刘茹借款人民币10万元，借款期限1个月，经扣除利息人民币0.3万元后，骗取被害人刘茹人民币9.7万元。

案发前，经被害人刘茹催讨，被告人吴映丽归还被害人刘茹人民币5万元，后被告人吴映丽未能归还上述款项，并一直逃匿在外。

综上，被告人吴映丽实际骗取被害人刘茹合计人民币42.3万元。

原审判决认定上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人吴映丽诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人吴映丽在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又再犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一及三款、第七十一条的规定，作出如上判决。

上诉人吴映丽上诉称：1、其被刘茹非法拘禁，期间其有报警，民警有到场处置，但警方一直没有处理，报警记录和120记录没有随案；有黑恶势力要对其进行陷害；本案一些证人其不认识。综上，其行为不构成诈骗罪。

其指定辩护人辩护称：吴映丽与刘茹之间属于民间借贷，吴映丽的行为不构成诈骗罪。1、吴映丽没有虚构事实或隐瞒真相，原审法院认定该事实的依据是证人陈某玲、林某华的证言，陈某玲的证言是传来证据，林某华的证言前后矛盾，不合常理。2、吴映丽没有为了向刘茹借款而隐瞒真实身份。3、吴映丽没有非法占有的目的。吴映丽有按约归还几笔借款，后没有归还借款是因为资金周转困难，吴映丽贷款后一直继续经营店面，没有离开。综上，吴映丽的行为不构成诈骗罪，原审判决事实不清，证据不足，应依法撤销并改判吴映丽无罪。

出庭检察人员提出：1、上诉人负案在逃，长期以虚假身份生活，其向刘茹借款时也未表明真实身份，直至被刘茹发现后才被迫坦白身份；吴映丽在被刘茹追讨欠款后逃匿外地，不再使用之前的手机号码，断绝与刘茹的联系，综合上述事实足以认定其主观上存在欺骗被害人、非法占有他人财物的故意。2、吴映丽向多人宣称其女婿从事玉石生意，并谎称有房产，使人误以为其还款能力。3、吴映丽辩解的将借款用于店铺进货，缺乏证据支持，不足以采纳。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。

二审审理期间，检察人员向本院提交了以下经涉案双方质证、本院予以确认的证据：

1、证人陈某玲的证言：我是宏天广场市场办公室的工作人员， “海诚干果店”有一套铺面钥匙在市场办公室由我保管，我没有私自使用钥匙打开该店的门，也没有人跟我拿过钥匙打开该店的门。因该店经营者“红姐”一直没有去开铺又欠管理处的钱，后来电话也联系不上，店铺发出恶臭，我们报警，在凤北派出所到场后使用钥匙打开商铺大门，发现店里面没有人，我们就关门。2018年7月25日，因店铺恶臭不断，我们在各单位的见证下，对该店进行清理。该店的门并没有被破坏的痕迹。

2、在逃人员信息登记表、逮捕证、刑事裁定书证实吴映丽被广东省汕头市金平区人民法院裁定收监执行原判有期徒刑后仍在逃的情况。

3、潮州市公安局凤新派出所出具的情况说明证实涉案的相关情况。

4、结婚登记审查处理表证实吴映丽与赖壮平的婚姻状况。

本院认为，上诉人吴映丽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。吴映丽2012年10月12日因犯信用卡诈骗罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2014年10月13日被汕头市金平区人民法院裁定收监执行原判有期徒刑一年六个月，但刑罚尚未执行，应与新犯的诈骗罪所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。吴映丽被汕头市金平区人民法院宣告缓刑的判决执行前自2012年7月11日至2012年10月12日被实际羁押了94天，应予以折抵刑期。

上诉人吴映丽及其辩护人提出吴映丽与刘茹之间属于民间借贷，吴映丽的行为不构成诈骗罪，要求二审法院撤销原判、改判其无罪等意见，经查，第一，吴映丽隐瞒真实身份向被害人刘茹借款。吴映丽以化名“吴立红”向被害人刘茹借款，其关于‘吴立红’一名的来源供述称系在十多岁的时候奶奶起的别名，但其父亲吴某波和其胞弟吴某盛证实吴映丽没有别名。第二，吴映丽虚构借款用途。被害人刘茹陈述吴映丽虚构借款用途，借款时称用于女儿女婿做玉石生意，而吴映丽则供述其没有虚构借款用途，系以购进补品做生意的理由向刘茹借款，没有说是要借给女婿做玉石生意。经查，证人陈某玲、林某华的证言与被害人刘茹所做的陈述相互印证，形成证据链，证人林某华虽做过二份细节稍有不同的笔录，但总体内容并不矛盾，应予采信。证人潘某喜、廖某生、陈某松、林某华、李某春、曹某标、刘某雄分别证实被吴映丽及其男友虚构各种不同的理由（包括吴映丽女婿做玉石生意的理由）骗走借款，从另一侧面可见吴映丽虚构借款理由的习惯。第三，吴映丽转移、隐瞒借款的去向。吴映丽辩解所借款项系用于个人还债、进货等，但其拒绝提供还款的债权人具体身份，所述的购进贵重物品的进货商无法提供合理、准确的线索予以查证，侦查机关证实其所述的“辜永金”、“辜永鑫”查无此人，并查证到其供货商潘某喜证实与吴映丽生意往来的金额大概1万元，吴映丽还欠3000元。吴映丽称高丽参、洋参等药材是其父母在汕头药材市场帮其购买并邮寄的，但该辩解被其父亲吴某波所否定。吴映丽称生意很好，所赚的钱用于购置高档货物放置于宏天广场海诚干果店内，但本案证人陈某国、陈某玲、林某华、潘某喜均证实该店只经营米、油等寻常食品，经营时间不长，利润不大，该店在公安等机关的清理中也未见贵重物品，有公安人员的证实和书证为证。上述证据足资认定吴映丽转移借款的去向且归案后隐瞒借款的去向。第四，吴映丽虚构其还款能力，使被害人刘茹陷于相信而出借资金。被害人刘茹陈述吴映丽借款用于其女婿的玉石生意，且称生意做得很大。宏天广场大量证人均一致证实吴映丽及其男友对外宣称其女婿做玉石生意做得很大。而吴映丽女婿经济实力强这一事实被其女婿夏某的父亲夏某华所否定。吴映丽还向潘某喜进货后没有还款，所购买的大米用于在该住宅区进行布施，以此营造其具有较强经济实力的形象。综上，吴映丽虚构其女婿的经济实力强，其本人能在小区进行布施即具备较强经济实力的形象，为其借款背书，足以让被害人刘茹误认为吴映丽有足够的还款能力，从而放心地将巨款借给吴映丽。第五，吴映丽具备非法占有的目的。吴映丽以化名与被害人交往，虚构借款用途，并虚构还款能力，从而获取被害人的借款，之后转移资金，到期没有能力归还资金而逃跑，长期没有还款的意愿，且归案后隐瞒借款的去向，可以认定其主观上具有非法占有的目的。原审判决定罪并无不当，故上述意见据理不足，不予采纳。出庭检察人员的意见依法有据，可予采纳。

原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法, 唯对上诉人吴映丽判决执行以前先行羁押时间折抵刑期计算不当，应予纠正，即吴映丽的羁押时间应自2019年7月17日起至2028年4月13日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审  判  长  郭旭平

审  判  员  刘新燕

审  判  员  林书焕

                               二〇二一年十一月四日

本件与原本核对无异

法官助理  张思涵

书  记  员  许钟亮