广东省潮州市中级人民法院

  民事判决书

（2021）粤51民终838号

上诉人（原审原告）：肖三保，男，1966年10月30日出生，汉族，住江西省赣州市于都县梓山镇星明村出水湖组1号。系死者段连君之丈夫。               

委托诉讼代理人：康泉，江西同至律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨梓康，男，1995年7月30日出生，

汉族，住广东省揭阳市空港经济区登岗镇洋淇村大长房三巷五号。

委托诉讼代理人：王彬，广东雄爵律师事务所律师。

上诉人肖三保因与被上诉人杨梓康劳动争议纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2021）粤5103民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人肖三保的委托诉讼代理人康泉、被上诉人杨梓康的委托诉讼代理人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

肖三保上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判。2.判令杨梓康支付一次性赔偿金43834元/年×20年=876680元。3.判令杨梓康支付丧葬补助费43834元/年×10年=438340元。事实与理由：原判决认定杨梓康雇请死者段连君在杨梓康处从事玻璃加工不具备长期、连续、稳定的特征，报酬结算具有不确定性不符合客观事实。段连君于2021年3月4日入职，2021年3月5日开始上班，2021年3月6日晚上加班后下班途中发生交通事故致其死亡，段连君才在杨梓康处正式工作了两天时间， 而且这两天时间段连君在杨梓康处工作期间都有准时上下班，杨梓康还没有发放工资，怎可以认定段连君在杨梓康处从事玻璃加工不具备长期、连续、稳定的特征，报酬结算具有不确定性呢？段连君的儿子肖黎明与杨梓康的微信聊天中杨梓康说“兄弟，我接完你的电话，我到现在没有睡觉，我在沙发上坐着，你老妈十点多就回去了，十点出就回去了，真的我厂里有监控的，我给明天给你丢给你看”可以证实杨梓康开办的是玻璃加工厂而不是原判决认定的玻璃加工作坊，也可以证实杨梓康厂里有监控，要求杨梓康提供段连君2021年3月5日至6日在杨梓康厂里准时上下班的监控，以证实段连君在杨梓康处准时上下班。原判决认定段连君与杨梓康之间不构成非法用工的劳动关系的事实错误。肖三保提供的段连君与杨梓康的微信聊天记录中，段连君问“老板，要不要加班？要不要加班，我到了”，杨梓康说“你那里先坐一下，你那里先坐一下，我这里拿一点配件过去装，还少一点配件”。段连君与杨梓康之间存在正常上下班、晚上加班的情形，段连君接受杨梓康的管理、监督、指挥人身依附性程度明显，杨梓康说“你吃好饭要过来帮忙呀”，这个“帮忙”是指晚上加班的意思表示，而不是帮助的意思表示。至于杨梓康让段连君当晚过去加班，杨梓康使用的是商量语气，而非命令性口吻的原因是因为杨梓康虽然在赶货，但是杨梓康作为一个老板应当知道员工晚上加班是员工自愿加班的，而不能强迫员工晚上加班。怎么能认定双方之间隶属关系不符合劳动关系的特征呢？原判决认定无论是正常劳动关系还是非法用工的劳动关系，均是劳动者和用人单位之间的争议，杨梓康系自然人，并非劳动法意义上的用人单位，没有法律依据。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、单位以及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。杨梓康无营业执照雇请段连君从事玻璃生产加工经营，其用工性质属于非法用工，正是因为杨梓康无营业执照雇请段连君从事玻璃生产、经营、加工才是非法用工，如果杨梓康有工商营业执照，杨梓康与段连君之间就构成了正常的劳动关系，而不是非法用工的劳动关系。根据肖三保提供的判例，段连君虽然超过退休年龄，但段连君没有享受基本养老待遇，也没有领取退休金，段连君与杨梓康之间应存在劳动关系，而不是劳务关系。 

杨梓康辩称，（一）双方之间不存在非法用工的情形，非法用工要有用工主体，在本案中杨梓康只是自然人，并不具备用工主体资格；（二）非法用工或是使用童工的用人单位，由于本案杨梓康不具备用工主体，因此也不存在非法用工这一事实；（三）死者段连君已达到法定退休年龄，依据相关法律规定，双方不能形成劳动关系，双方之间形成的是个人之间的雇佣关系，即劳务关系，不在劳动合同法和工伤保险条例等劳动法律法规的调整范围之内。双方都是具备完全民事行为能力人，双方形成的劳务关系合法有效，由此发生异议，应该适用民法典调整。（四）肖三保称死者段连君虽超过法定退休年龄，但不享受养老待遇，也没有领取退休金，因此与杨梓康形成劳动关系，这并没有任何的法律依据和事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回肖三保的上诉请求。

肖三保向一审法院起诉请求：1.判令杨梓康支付一次性赔偿金43834元/年×20年=876680元；2.判令杨梓康支付丧葬补助费43834元/年×10年=438340元。

一审法院认定事实：杨梓康开办有一玻璃加工作坊，该玻璃作坊未到市场监督管理部门进行工商注册登记并取得营业执照。2021年3月5日，段连君到杨梓康经营的玻璃作坊工作。2021年3月6日19时许，杨梓康在微信聊天中提出“你吃好饭要过来帮忙啊”、“晚上要出货的，晚上要出货的，你过来帮帮忙吧，好不好？”，段连君回复“我马上过来，我马上过来啊”，后段连君到玻璃作坊工作至22时许结束当天工作返家。2021年3月6日23时10分左右，段连君驾驶电动自行车途径潮州市潮安区凤塘镇仙岩寺路自南往北方向行驶至沟头村路段时，与后方同向行驶的案外人邱家进饮酒后驾驶的粤UD8143号小型普通客车发生碰撞，造成段连君当场死亡及二车不同程度损坏的交通事故。肖三保认为段连君与杨梓康之间存在非法用工劳动关系，杨梓康须支付一次性赔偿金、丧葬补助费，向潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2021年5月7日潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲不字[2021]3号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。后肖三保不服，遂于2021年6月16日具状起诉，提出前述诉讼请求。

一审法院另查明：死者段连君，女，1967年1月18日出生，段连君到杨梓康处工作发生交通事故时已年满54周岁，达到法定退休年龄，但其为农业户口人员，未领取养老保险待遇或领取退休金。肖三保系受害人段连君之丈夫，夫妻两人共生育了三个子女，分别为长女肖丽萍、儿子肖黎明、次女肖丽芳，均已成年。受害人段连君的父母在交通事故发生前已去世。肖丽萍、肖黎明、肖丽芳均表示不作为共同权利人参加本案诉讼，自愿放弃赔偿款份额请求。

一审法院认为，当事人争议的焦点是死者段连君与杨梓康之间是否构成非法用工劳动关系。中华人民共和国人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005] 12号)规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分。”，另根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款“本办法所称非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”之规定，首先，无论是正常劳动关系还是非法用工劳动关系，均是劳动者和单位之间的争议，而本案杨梓康系自然人，并非劳动法意义上的用工单位，因此死者段连君与杨梓康之间不构成非法用工劳动关系，不适用劳动法律法规调整。其次，是否存在劳动关系要看劳动者与用人单位之间是否具有行政隶属关系，即劳动者是否存在人身关系上紧密依附于用人单位，接受用人单位的管理和支配，遵守用人单位的各项规章制度等情形。本案中, 从双方的地位来看, 段连君工作上虽一定程度上受杨梓康管理、指挥、监督，但人身依附程度不明显，这一点从肖三保提供的双方聊天记录中杨梓康说“你吃好饭要过来帮忙啊”，段连君回复“明天行不行，明天行不行”，后杨梓康继续说“晚上要出货的，晚上要出货的，你过来帮帮忙吧，好不好？”可出看出，杨梓康让段连君当晚过去帮忙，使用的是商量的语气，而非命令性口吻，双方之间的隶属关系,不符合劳动关系的特征。从工作时间来看,肖三保主张段连君有固定的工作时间，杨梓康辩称其作坊需要帮工临时雇佣段连君，段连君没有固定的工作时间，就肖三保提供的现有证据无法证明杨梓康在聘用段连君时有将段连君作为长期劳动力的意图，段连君从事玻璃加工也不具备长期、连续、稳定的特征。从报酬结算方式来看,无论是肖三保主张的工资按月保底计件或杨梓康辩称的按实际工作量计件，报酬都具有不确定性。综上，段连君与杨梓康不存在劳动关系, 不属于非法用工情形，双方之间应属劳务关系。肖三保起诉要求杨梓康按非法用工的赔偿标准支付一次性赔偿金、丧葬补助费的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回肖三保的诉讼请求。案件一审受理费减半收取计5元，由肖三保负担。

二审审理期间，双方当事人没有向本院提交新证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2021年5月8日，肖三保向潮州市潮安区人力资源和社会保障局就“杨大哥玻璃加工厂雇佣段连君的用工”提出投诉，潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2021年5月8日作出安人社监不受字[2021]第005号《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》，认为该投诉不符合受理条件，依照《广东省劳动保障监察条例》第四十条规定，决定不予受理，并告知：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，段连君于2021年3月5日至2021年3月6日务工，已达54周岁，已超过法定退休年龄，用工属于劳务关系，不是其调整范围，可根据有关规定向法院提起诉讼。肖三保不服上述不予受理决定书，于2021年6月2日向潮州市湘桥区人民法院起诉，潮州市湘桥区人民法院于2021年12月1日作出判决：一、撤销潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2021年5月8日作出的安人社监不受字[2021]第005号《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》；二、潮州市潮安区人力资源和社会保障局于判决生效之日起60日内对肖三保的投诉事项重新作出处理。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第一款:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案纠纷发生在民法典施行后，应适用民法典的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人在二审的诉辩意见，二审审理的焦点问题为：段连君与杨梓康之间是否构成非法用工劳动关系。

首先，肖三保起诉认为杨梓康开办“杨大哥玻璃加工厂”，属于无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位，而杨梓康辩称其是个人从事玻璃加工。肖三保对其主张未能提供相关部门的认定或其他充分的证据予以证明，本院对其主张不予采信。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定, 肖三保提出段连君虽超过法定退休年龄但并未享受养老保险待遇,与用人单位之间仍存在劳动关系。本院认为，上述司法解释仅对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金再从事劳动的人员与用人单位之间按劳务关系处理作了规定，未对达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系作出规定，不能根据该规定进行反推得出结论“达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系属于劳动关系”。用人单位在劳动者达法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系，但应尊重当事人意思自治。因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系，但如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。本案中，即使杨梓康的玻璃加工作坊属于无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位，段连君与杨梓康并未签订劳动合同，段连君于2021年3月5日到杨梓康处从事玻璃加工工作，已超过法定退休年龄，其不能依法享受基本养老保险待遇的原因与杨梓康无任何关联，双方的用工关系也应按劳务关系处理。因此,肖三保主张段连君与杨梓康构成非法用工关系，请求杨梓康支付一次性赔偿金及丧葬费,于法无据,本院不予支持。一审法院认定双方为劳务关系并驳回肖三保的诉讼请求并无不当,本院予以维持。

综上所述，肖三保的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由肖三保负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    杨  桦

审  判  员    李照雄

审  判  员    陈燕洁

                                二〇二一年十二月九日

本件与原本核对无异

                               法官助理      陈俊强

书  记  员     苏  薇