广东省潮州市中级人民法院

刑事裁定书

（2019）粤51刑终196号

原公诉机关潮州市枫溪人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢伟忠，男，户籍地潮州市枫溪区。

辩护人欧阳武斌，广东顺恒律师事务所律师。

辩护人杨斯昂，湖南勤人坡律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢平辉，男，户籍地潮州市枫溪区。

辩护人章冰峰，广东东之木律师事务所律师。

潮州市枫溪人民法院审理潮州市枫溪人民检察院指控原审被告人谢伟忠、谢平辉犯盗窃罪一案，于2019年11月23日作出（2019）粤5191刑初133号刑事判决。原审被告人谢伟忠、谢平辉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员陈雪辉出庭履行职务，上诉人谢伟忠及其辩护人欧阳武斌，上诉人谢平辉及其辩护人章冰峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2017年5月，被告人谢伟忠当选为潮州市枫溪区＊＊＊＊＊＊村民委员会（以下简称“村委会”）副主任。2017年7月，ＸＸ村“二委”（村支委、村委）扩大会议决定被告人谢伟忠负责潮州市枫溪区＊＊＊经济联合社（以下简称“经联社”）工作，并由村委会主任谢某德将经联社公章移交给谢伟忠；潮州市枫溪区农林水局（以下简称“枫溪区农林水局”）于2017年9月向谢伟忠送达《广东省农村集体经济组织证明书》（以下简称“《组织证明书》”）。

2017年12月6日，ＸＸ村召开“二委”扩大会议，会议决定被告人谢伟忠不再负责经联社的工作；同时会议还表决通过谢某德兼任经联社法定代表人，并负责经联社的工作。

2018年4月4日，枫溪区农林水局向被告人谢伟忠发出书面通知，要求谢伟忠于当天17时30分之前向经联社移交经联社公章及《组织证明书》，但谢伟忠拒不移交。

被告人谢伟忠在不再负责经联社工作之后，违反农村集体经济组织管理规定，于2018年年底，擅自指定被告人谢平辉为经联社出纳员，并于2018年12月24日凭借其持有拒不交出的经联社公章及《组织证明书》，窜至潮州市区＊＊信用合作联社ＸＸＸ分社（以下简称“ＸＸＸ信用分社”），将经联社结算账户中的银行预留个人印鉴卡中的预留个人印鉴“谢某德”、“谢某明”擅自变更为“谢伟忠”、“谢平辉”个人印鉴，并购买农村信用合作社专用支票。

2019年3月2日，被告人谢伟忠未经经联社成员大会表决通过及经联社授权，擅自与广东ＸＸ（珠海）律师事务所（以下简称“ＸＸ律师所”）陈某辉订立《常年法律顾问合同》，聘请陈某辉作为经联社法律顾问，顾问费用为每年人民币300000元（以下币种同、以万元为单位表述）。

2019年3月4日，被告人谢伟忠纠集被告人谢平辉窜至ＸＸＸ信用分社并凭加盖经联社公章、谢伟忠个人印鉴、谢平辉个人印鉴的支票在该信用分社取走经联社银行账户中的现金23万元；2019年3月5日，被告人谢平辉又凭被告人谢伟忠的书面授权，并持加盖经联社公章、谢伟忠个人印鉴、谢平辉个人印鉴的支票到ＸＸＸ信用分社违法取走经联社银行账户中现金9.5万元。被告人谢伟忠、谢平辉共从经联社银行账户中取走现金32.5万元。

被告人谢伟忠分别于2019年3月4日及2019年3月5日，先后二次以银行转账形式将上述取出款项中的30万元，擅自转至陈某辉的银行账户中用于支付法律顾问费用。随后，被告人谢伟忠又将上述取出款项的余下2.5万元交由被告人谢平辉保管，后谢平辉将其中2万元交由ＸＸ村村民谢某鹏保管。

破案后，公安机关从谢某鹏处扣押2万元并发还村委会；余赃款30.5万元无法追回。

被告人谢伟忠、谢平辉于2019年7月8日被公安机关抓获归案。

原审判决认定以上事实，有被告人供述、证人证言、现场勘查笔录、现场照片、相关书证等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人谢伟忠、谢平辉的行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人谢伟忠在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人谢平辉在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，且其归案后能如实供述自己参与作案的事实，依法予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：1、被告人谢伟忠犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；2、被告人谢平辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；3、随案移送的作案工具OPPO手机1部予以没收，上缴国库；4、继续向被告人谢伟忠、谢平辉追缴赃款人民币305000元，并发还潮州市枫溪区ＸＸ经济联合社。

上诉人谢伟忠上诉称：1、一审判决认定事实错误：涉案资金的使用系出于处理“集体事务”，为集体谋利益之目的，并非其“个人事务”，其不存在非法占有之目的。2、一审认定其于2017年12月6日后不再管理经联社工作的职责有悖“特别法人”条款之规定，系认定事实错误。3、一审判决认定其和谢平辉的取款行为系采用秘密手段窃取ＸＸ村集体资金的行为系认定事实错误。第一，决定取款来源、用途和取款过程具有公开性；第二，其将剩余的2.5万元放至谢平辉处虽违反相关会计制度，但并不能认定为盗窃。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当撤销一审判决，改判其无罪。

其辩护人辩护称：1、潮州市枫溪区公安机关和一审法院违反刑事诉讼法办案程序，不尊重事实、错误适用法律。第一，公安机关违法办案，程序不合法，其中讯问笔录次数、时间与《提讯提解证》登记时间不相符；警方有刑讯逼供、诱供、疲劳审讯嫌疑倾向，第二次讯问时谢伟忠均是以“保留意见”来应对警方讯问，可见其是在疲劳审讯中度过；第二，潮州市枫溪人民检察院曾经作出不予批捕决定，而一审法院却违法决定逮捕谢伟忠和谢平辉，属于一审法院错误办案，从而作出错误判决。2、—审认定的犯罪事实根本不能成立，所据以定案的证据均是不符合刑法意义上的要求的，公诉机关提交的证据显然不能充分证明谢伟忠实施了盗窃行为的基本事实。3、本案不符合刑法上“盗窃罪”的构成要件，依法不能认定为犯罪。第一，谢伟忠、谢平辉两人没有侵犯村委会的集体财产；一切皆是公开进行，不存在秘密窃取行为；本案没有任何证据可以证明谢伟忠存在非法占有ＸＸ村经联社合法财产的犯罪故意。第二，纵观本案所有证据，没有充分证据证明被告人谢伟忠具有盗窃的主观故意与秘密窃取的客观行为，其行为根本不符合刑法所规定盗窃罪的犯罪构成要件。第三，主观方面，谢伟忠没有故意犯罪之动机，不具有非法占有的目的。第四，一审认定谢伟忠取款是为个人事务，而非集体事务，本案没有证据证实谢伟忠非法占有ＸＸ村经联社的财产或村委会的财产。第五，没有充分证据足以证明谢伟忠和谢平辉采用秘密的手段方式窃取公私财物为自己所有。4、村委会和ＸＸ村经济联合社是两个平行机构，村委会无权罢免谢伟忠经济联合社社长职务，谢伟忠有权处理经济联合社的事务，谢伟忠依法行使职权、处理经联社事务的行为不构成刑法上的盗窃罪。任命不合法，不等于罢免可以不合法，一旦经过农林水局批准认可登记备案就合法，ＸＸ村两委不可以随便罢免谢伟忠的职务。谢伟忠任命九名经联社理事会成员并任命谢平辉为出纳员是在2019年ＸＸ村村民代表大会上经村民代表无异议表决通过的，程序合法。5、谢伟忠聘请陈某辉为法律顾问，打官司，并支付律师费，既是行使ＸＸ村经联社社长的职权，也是通过法律手段维护ＸＸ村经联社合法利益，依法应当受到法律的保护。谢伟忠聘请律师的行为是2019年2月28日经过九个经联社成员表决通过的，不是个人事务，谢伟忠、谢平辉并没有得到非法利益。6、若本案认定构成盗窃罪，则陈某辉律师要么构成盗窃罪共犯，要么构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，警方应当一并立案侦查追缴。

上诉人谢平辉上诉称：1、其本人从来没有想盗窃枫溪区经联社资金的意图，也没有与谢伟忠合伙窃取经联社资金的动机。2、谢伟忠担任经联社社长是合法的，涉案款项并不是其与谢伟忠共同据为己有。综上，一审判决认定其犯盗窃罪事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实，依法改判其无罪。

其辩护人辩护称：1、上诉人谢平辉在本案中自始至终不存在以非法占有公私财物为目的，更没有与同案人谢伟忠合谋窃取经联社的动机和将该涉案资金共同占为己有的目的。2、谢平辉没有秘密窃取公私财物的行为。3、谢伟忠于2017年12月6日后仍具有管理经联社工作职责，谢伟忠担任经联社社长是经枫溪区路西办事处审核同意并经枫溪区农林水局批准予以变更的，是合法并受法律保护的。4、谢平辉从经联社账户中取出涉案资金系经联社社长意志决定的，谢平辉对资金用途和支取并不起决定性作用。谢平辉作为出纳，是在谢伟忠的指令要求下从银行取出涉案款项的。5、涉案资金用于经联社聘请并支付律师费用，是超越权限的民事行为，并不涉及刑事范畴。

出庭检察员提出：1、谢伟忠于2017年7月经ＸＸ村两委扩大会决定负责经联社工作，谢伟忠任ＸＸ村经联社社长没有经过ＸＸ村经联社全体社员选举，担任经联社社长不符合法律规定，虽然已由枫溪农林水局予以登记，但不能改变其未经合法程序产生的事实。因此从法律上谢伟忠依法从不具有管理经联社的职权。根据该村以往的习惯做法，2017年12月6日ＸＸ村两委扩大会后，谢伟忠也已被免去经联社负责人职务。谢伟忠明知其已经无权管理经联社事务，无权管理经联社账户，无权动用经联社账户内资金，其所成立的所谓经联社社委及会计出纳，均没有法律依据。2、谢伟忠擅自变更经联社预留印鉴及取款行为，是基于非法占有的目的。谢伟忠在明知其无权管理、无权处置经联社账户资金的情况下仍擅自变更预留印鉴并取款的行为，使账户内的集体资金完全脱离村集体的控制，实现对账户内的集体资金的非法控制、占有。何况经联社账户一直以来是ＸＸ村集体资金的管理账户，主要款项为上级下拨给村集体的专项资金。3、谢伟忠的行为符合秘密窃取的盗窃罪行为特征。所谓秘密窃取并不是说无人知道，而是不为财产权利人知道，使得财产权利人在不知情的情况下，失去对财产的占有、控制。纵观本案，谢伟忠在ＸＸ村集体不知情的情况，将原在其控制下账户预留印鉴予以变更，从而非法控制了账户，后又在村集体不知情的情况下，从账户中取款人民币32.5万元，是完完全全的秘密窃取手段。4、赃款物去向不影响对谢伟忠行为的定性。谢伟忠称其取款是为了集体的利益而支付律师费用和作为经联社经费，这是款项用途问题，涉及的是赃款去向，不影响对其行为的定性。5、谢平辉是盗窃罪的从犯。谢平辉在清楚其系由谢伟忠私自任命的经联社出纳的情况下，仍积极配合谢伟忠变更账户预留印鉴。在村二委在村公告栏张贴公告明确谢伟忠已被免职、不能代表经联社的情况下，仍配合谢伟忠到农信社在其非法控制的账户内取款，其行为是谢伟忠实施盗窃犯罪的组成部分，是从犯。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当，建议二审法院维持原判。

经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。

二审庭审中，上诉人谢伟忠的辩护人提交了常年法律顾问合同和发票，经查与原审经举证、质证的证据相同，不采纳为新证据；提交了刑事案件监督申请书、实名举报信、潮州市人民检察院答复函、民事起诉状、政府信息公开告知书、ＸＸ村前任村委会任职期间财物收支情况审计意见、广东农村信用社客户明细对账单、ＸＸ村2013年1-6月份费用自制单据表等材料，经查，上述材料均与本案无刑法意义上的关联性，不能用于证明本案事实，不采纳为新证据。

本院认为，上诉人谢伟忠、谢平辉以非法占有为目的，合伙秘密窃取集体财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人谢伟忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所组织、指挥的全部犯罪予以处罚。上诉人谢平辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。

关于谢伟忠的辩护人提出潮州市枫溪区公安机关和一审法院违反刑事诉讼法办案程序的意见，经查，第一，谢伟忠于2019年7月8日在潮州市公安局如意派出所做了二份笔录，因此时谢伟忠尚未移送潮州市看守所羁押，故不需要在潮州市看守所出具的《提讯提解证》上予以登记，因此，原在公安机关的讯问笔录的次数比潮州市看守所出具的《提讯提解证》上登记的次数多二次，并未违反程序规定；第二，第二次讯问时谢伟忠均是以“保留意见”来应对警方讯问，并不能据此证明警方有刑讯逼供、诱供、疲劳审讯的嫌疑，反而证实侦查人员能如实记录谢伟忠的回答内容；第三，不能因潮州市枫溪人民检察院曾经作出不予批捕决定，就必然推论出原审法院作出逮捕谢伟忠和谢平辉的决定是错误的。综上，上述意见均据理不足，不予采纳。

关于上诉人谢伟忠、谢平辉及各自的辩护人分别提出谢伟忠于2017年12月6日后仍具有管理经联社工作的职责、谢伟忠任经联社社长一职一旦经过农林水局批准认可登记备案就合法，ＸＸ村两委不可以随便罢免谢伟忠的职务，广东省人民政府和广州铁路运输中级法院均认可谢伟忠为经联社的法定代表人等意见，经查，第一，ＸＸ村于2017年7月21日通过“二委”扩大会议调整工作分工的形式，决定谢伟忠负责经联社的管理工作，枫溪区农林水局于2017年9月向谢伟忠送达《组织证明书》；后该村于2017年12月6日同样通过“二委”扩大会议的形式，决定谢伟忠不再负责经联社的管理工作。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十一条的规定，经联社作为农村经济组织，其负责人应由本集体经济组织成员大会或者成员代表会议选举产生及表决罢免，而不是以行政机关的确认为要件。因此，2017年7月21日以后，尽管谢伟忠行使了经联社主任的职责，但因其任命未经村民大会或者村民代表会议选举通过，因此对其罢免也不需经村民大会或者村民代表会议表决罢免。ＸＸ村党支部、村委会、枫溪区农林水局随即先后要求谢伟忠将经联社印鉴及经联社《组织证明书》移交给经联社，谢伟忠虽拒不移交，但其行使经联社主任职责的授权基础已消失。实际上，按ＸＸ村的工作惯例，在2017年12月6日“二委”扩大会后，谢伟忠也无权以经联社主任的名义从事经联社的相关管理工作。因此，谢伟忠任经联社社长一职，由ＸＸ村两委决定任命，不等于ＸＸ村两委不能再决定免去；农林水局一旦登记备案颁发《组织证明书》，并不等于枫溪区农林水局再不能变更登记并收回上述《组织证明书》，事实上枫溪区农林水局于2018年4月4日向谢伟忠发出书面通知，要求谢伟忠于当天17时30分之前向经联社移交经联社公章及《组织证明书》，意味着枫溪区农林水局不再认可谢伟忠担任经联社社长一职；谢伟忠拒不移交经联社公章及《组织证明书》，并不意味着谢伟忠就具有管理经联社工作的职责，更不意味着谢伟忠可以不经正当程序任意地决定经联社的人事任免并任意地支配经联社账户内的集体资金。第二，谢伟忠以经联社的名义向广州铁路运输中级法院起诉广东省人民政府，法院依据起诉方举证的材料，根据相关诉讼法律的规定受理该项起诉并判决驳回诉讼请求，并非对谢伟忠是否继续具备行使经联社主任职责的确认。综上，上述意见均据理不足，不予采纳。

关于上诉人谢伟忠、谢平辉及各自的辩护人分别提出涉案资金的使用系出于处理“集体事务”并非个人事务、谢伟忠聘请陈某辉为法律顾问、打官司并支付律师费是通过法律手段维护ＸＸ村经联社合法利益等意见，经查，第一，谢伟忠以经联社社长的名义于2019年3月2日与ＸＸ律师事务所陈某辉订立《常年法律顾问合同》，合同书中载明经联社聘请陈某辉为该社常年法律顾问的期限为一年，常年法律顾问费为每年30万元，上述服务范围仅限于口头解答法律咨询和协助草拟、审查或修改法律文书（如举报、控告文书），服务内容明确无须参与诉讼活动，由上可见，谢伟忠并没有聘请陈某辉打官司。第二，村委会及经联社是否需要通过花费巨额款项聘请法律顾问来口头解答法律咨询和协助完成法律文书，应由ＸＸ村村民集体决定，才是ＸＸ村的集体事务，才是真正维护ＸＸ村的集体合法利益，任何人不能出于个人意志而冠以“集体事务”名义而决定。本案中，村委会及经联社均未授权谢伟忠聘请陈某辉作为经联社的法律顾问，也未授权谢伟忠使用ＸＸ村集体资金向陈某辉支付法律顾问费；谢伟忠使用巨额集体资金的行为，并没有根据《中华人民共和国村民委员会组织法》和《广东省农村集体经济组织管理规定》的规定通过集体讨论决定，该行为并不代表ＸＸ村集体的意志，而系谢伟忠盗用经联社名义实施的个人行为，并非经联社的集体事务。因此，上述意见均据理不足，不予采纳。

关于上诉人谢伟忠、谢平辉及各自的辩护人分别提出谢伟忠、谢平辉在主观方面没有故意犯罪之动机、不具有非法占有的目的，本案没有证据证实谢伟忠、谢平辉非法占有ＸＸ村经联社的财产或村委会的财产等意见，经查，谢伟忠、谢平辉在明知谢伟忠并不具有管理经联社工作职责、谢平辉并非经联社出纳员的情况下，于2018年12月24日通过非法变更银行预留印鉴手段，成为该银行账户资金的实际控制人，标志着二人的窃取行为已经使被害人经联社丧失了银行账户内钱款的控制，且其二人已经同时非法控制了该账户内钱款。该非法控制账户钱款的行为，远早于2019年3月2日谢伟忠盗用经联社的名义与陈某辉律师签订合同。2019年3月4日至3月5日，谢伟忠、谢平辉使用重新购买的专用支票，虚构支取“福利”的事实，取走经联社银行账户中的325000元，将对经联社的银行账户内的部分钱款从间接占有变现为直接占有。上述行为是一个连续的窃取的过程，在这个过程中，谢伟忠、谢平辉在明知二人没有占有、使用、处分权利的情况下，将集体的财物非法转归自己占有从而排除经联社的占有状态，并根据自己的意志进行使用、处分，使经联社在不知情的情况下丧失了该笔款项的占有、使用、收益和处分的权利，这就是刑法意义上的“以非法占有为目的”支配下的窃取行为。因此，上述意见均据理不足，不予采纳。

关于上诉人谢伟忠、谢平辉及各自的辩护人分别提出谢伟忠任命九名经联社理事会成员并任命谢平辉为出纳员是在2019年1月ＸＸ村村民代表大会上经村民代表无异议表决通过的，谢伟忠聘请律师的行为是2019年2月28日经过九个经联社成员表决通过的，决定取款来源、用途和取款过程具有公开性，谢伟忠的行为并非秘密窃取等意见，经查，第一，ＸＸ村2019年1月29日村民代表大会会议记录并没有记载该场大会任命了上述人员，证人柯某僖、谢某波等人均证实在2019年年初ＸＸ村村民代表大会中，谢伟忠突然说他要自己聘请经联社的出纳及任命经联社委员并念了人选名单，遭到村两委及与会代表的村民反对，谢伟忠之后大声吵闹导致会议开不下去。ＸＸ村两委于2019年3月1日发布了《声明》，明确2019年1月29日村民代表会议并没有讨论决定谢某辉等７人为ＸＸ经济联合社助理人员并免去出纳员谢某明职务的事项。因此，谢伟忠所称的2019年初的经联社人员任命情况与事实不符。第二，“秘密窃取”并不局限于没有任何人知悉，而是以被害人没有发觉的手段取得，即为“秘密窃取”，事前告知小部分其他人员或事后的公开并不影响秘密窃取手段的认定。综上，上述意见经查均据理不足，不予采纳。

关于谢伟忠、谢平辉的辩护人分别提出公诉机关提交的证据不能充分证明谢伟忠实施了盗窃行为的基本事实、本案不符合刑法上“盗窃罪”的构成要件，一审判决认定谢伟忠和谢平辉构成盗窃罪有误、请求依法撤销一审判决、改判二人无罪等意见，经查，谢伟忠、谢平辉在明知其二人没有占有、使用、处分经联社账户中资金权利的情况下，在村委会和经联社不知情的情况下，合伙采用秘密手段将集体的财物非法转归自己占有从而排除经联社的占有状态，并根据自己的意志进行使用、处分，其行为符合以非法占有为目的，合伙秘密窃取集体财物的行为特征，且盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，故上述意见经查均据理不足，不予采纳。

关于谢伟忠的辩护人提出警方应当将陈某辉律师一并立案侦查的意见，以及谢平辉的辩护人提出谢平辉对资金用途和支取并不起决定性作用、涉案资金用于经联社聘请并支付律师费用是超越权限的民事行为等意见，经查，上述意见均不足作为认定谢伟忠、谢平辉无罪的理由，不予采纳。

出庭检察员提出一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当，建议二审法院维持原判的意见，经查属实，予以采纳。

原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审  判  长  江  瑾

审  判  员  沈  斌

审  判  员  刘新燕

                           二〇二〇年四月二十九日

法官助理  蔡鑫鸿

书  记  员  许钟亮