广东省潮州市中级人民法院

刑事判决书

（2019）粤51刑终117号

原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘楚荣，男，1949年7月20日出生于潮州市潮安区，汉族，小学文化，原系潮州市潮安区沙溪镇刘畔村党支部书记、村委会主任，住潮州市潮安区。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。

辩护人杨晨，广东国智律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘汉杰，男，1970年10月27日出生于潮州市潮安区，汉族，初中文化，原系潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村委会副主任，住潮州市潮安区。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。

辩护人陈声江、陈泽萍，均系广东正冉律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘立辉，男，1957年9月7日出生于潮州市潮安区，汉族，初中文化，原系潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村委会会计，住潮州市潮安区。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。

辩护人林传殷、王珊珊，均系广东小何律师事务所律师。

潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉犯诈骗罪一案，于2019年5月24日作出（2018）粤5103刑初480号刑事判决。原审被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员马沐阳出庭履行职务，上诉人刘楚荣及其辩护人杨晨，上诉人刘汉杰及其辩护人陈声江、陈泽萍，上诉人刘立辉及其辩护人林传殷均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2008年至2009年间，在厦深铁路广东有限公司对潮州市潮安区沙溪镇刘畔村的征地拆迁补偿工作过程中，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村委会接上述镇政府的通知，负责登记迁坟数量及统筹补偿款。被告人刘楚荣时任该村党支部书记及村委会主任，被告人刘汉杰任该村的村委会副主任，被告人刘立辉任该村的会计。三人利用任潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村委会干部的身份，合谋以虚列刘畔村迁坟数量的方式骗取厦深铁路广东有限公司的补偿款。之后，被告人刘楚荣向上级部门报告l025口为“有主坟”，465口为“无主坟”的数量。随后，厦深铁路的工作人员将《厦深铁路潮安段拆迁物情况确认表》交由被告人刘楚荣、刘汉杰签名确认并加盖村委会公章。经相关部门签名确认后，厦深铁路广东有限公司先后2次将共计605500元的赔偿款拨至潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村委会开立的账户上。为套取上述赔偿款，刘楚荣指使刘立辉伪造相关的迁坟赔偿的凭证，虚列支出迁坟赔偿342000元，除实际支付的赔偿款50500元，余款291500元被作为该村的“小金库”，后因纪律检查部门的调查介入，被告人刘楚荣等人又将该款重新在财务进账。至2009年6月，刘楚荣又指使刘立辉以“付迁坟赔偿款”的名义套取170500元，之后刘立辉又将其中86000元在村财务进账，用于该村开支，余款84500元没有存入该村进账，去向不明。

综上，被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉共同以虚列迁坟的方式实施骗取厦深铁路广东有限公司赔偿款作案，赃款共计462000元。被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉于2017年11月28日经通知到案。

原审判决认定上述事实有证人证言、相关书证、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉的行为均已构成诈骗罪，均应依法予以惩处。被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：1、被告人刘楚荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。2、被告人刘汉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。3、被告人刘立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。4、对被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉共同骗取的赃款人民币462000元（其中人民币377500元部分在潮安区沙溪镇刘畔村民委员会进账），向被告人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉及潮安区沙溪镇刘畔村民委员会进行追缴，上缴国库。

上诉人刘楚荣上诉称：1、厦深铁路在潮州市潮安区沙溪镇刘畔村所征地范围内的坟数，除了上报的有主坟100多口，还有大量在平埠整地时期的装有人体骸骨的陶罐，且铁路施工方施工时还有大量的人体骸骨被挖出来，其认为这些都应该按有主坟上报，以备过后有人来认领，因此，其村里上报的有主坟的数量是真实存在的。2、一审判决认定其构成诈骗罪是错误的，其上报的坟数是经上级拆迁办、高铁方人员及村干部共同清点确认，并经批准拨款的，且其是为了村集体，其没有占有迁坟款，也没有诈骗。3、证人刘某香的证言不属实，不应采信。

其辩护人辩护称：1、一审事实认定错误，上诉人刘楚荣不构成诈骗罪，理由是，第一，刘畔村不是拆迁清点第一责任人，指控的犯罪主体错误。第二，迁坟数经过现场清点确认，刘楚荣没有虚报迁坟数。第三，由于拆迁任务重、时间紧，有必要将人体骸骨陶罐列为有主坟，以确保其后人的受偿。第四，没有证据证明厦深铁路是基于上当受骗而交付补偿款，且厦深铁路方同意将人体骸骨陶罐列为有主坟计算。2、一审判决适用法律错误，依据行为时的法律，本案不应当追究上诉人刘楚荣的刑事责任。理由是本案涉嫌犯罪的主体是刘畔村村委会，即为单位犯罪，而诈骗罪的法定犯罪主体是自然人，刘畔村村委会属于基层群众性自治组织，不是构成诈骗罪的适格主体，刘畔村村委会依法不成立诈骗罪犯罪。根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》不具有溯及力，依法不能适用于本案，不能据此认定本案三被告人应当承担刑事责任。3、本案征地拆迁社会效果好、没有个人或单位遭受利益损失，刘楚荣的情节显著轻微、危害不大，不是犯罪。4、即使法院认定刘畔村委会虚列坟数，也仅能通过民事途径解决。综上，请二审法院改判刘楚荣无罪。

上诉人刘汉杰及其辩护人提出：1、厦深铁路在刘畔村征地范围内确实存在大量坟墓，1490口坟墓是真实数字，本案刘畔村委会多报的迁坟数是在无主坟的基础上，为多得补偿将924口无主坟列为有主坟，因为没法确定以后有没有更多人来认领，因此并不是虚构事实，刘汉杰的行为不构成诈骗罪。2、刘汉杰与刘畔村委会没有非法占有为目的。3、原审判决认定刘汉杰与刘畔村委会骗取补偿款的行为，在《刑法》没有规定单位诈骗罪的情况下，对刘汉杰处以刑罚，违反罪刑法定原则。4、原审判决根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》追究刘汉杰的刑事责任，违反法不溯及既往、罪刑法定原则。综上，请二审法院改判刘汉杰无罪。

上诉人刘立辉及其辩护人提出：1、一审法院认定事实错误，本案证据不足以证明刘立辉合伙采用虚构事实的手段骗取拆迁补偿款。理由是刘立辉没有与他人合谋骗取拆迁补偿款，也没有虚构事实。本案涉案迁坟数确实是1490口，刘立辉只是在上级如实上报具体迁坟数之后，依上级指令将部分无主坟变为有主坟而已。2、一审法院认定刘立辉主观方面具有非法占有的目的，从而认定刘立辉构成诈骗罪属适用法律错误，是对刑法进行了无权、无限的扩大解释。综上，请二审法院改判刘立辉无罪。

出庭检察员意见：1、本案征地拆迁是行政行为，不能与民事行为混为一谈。2、本案的诈骗数额应当认定为277200元。本案一审认定诈骗数额为462000元，但由于二审期间证人证言能够与上诉人上诉供述的平埠整地一事相印证，且无主坟数量现已无法查清，无法排除上诉人辩解的合理性，依据存疑有利于被告人原则，应认定上诉人将924口无主坟更改为有主坟上报骗取补偿款，因有主坟与无主坟之间的补偿差额是300元，故本案诈骗数额应当认定为277200元。3、本案的被害人不是厦深铁路广东有限公司而是潮州市人民政府。二审期间补充的潮州市人民政府与厦深铁路广东有限公司签订的征地拆迁协议，明确厦深铁路广东有限公司是根据征地亩数进行补偿，补偿款划拨给潮州市人民政府的账户后，厦深铁路广东有限公司已无所有权，对于补偿款具体如何落实到村民个人，厦深铁路广东有限公司也没有处分权，因此本案的被害人应确定为潮州市人民政府。4、本案的时效性问题，2014年全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释属于立法解释，对法律条文的效力没有影响，应当适用于刑法条文整个实施期间。一审据此认定本案为单位犯罪并对三名上诉人进行定罪量刑是正确的。鉴于二审查明的诈骗数额和被害人与一审判决认定均不一致，属于认定犯罪事实发生重大改变，上述三个上诉人有自首，可以减轻处罚，为充分保障当事人的合法权益，建议二审法院发回重审。

经审理查明：2008年至2009年间，在潮州市人民政府对厦深铁路潮州市潮安区沙溪镇刘畔村段进行征地拆迁补偿工作过程中，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村委会按上级政府的通知，负责登记迁坟数量及统筹补偿款。时任该村党支部书记及村委会主任上诉人刘楚荣、村委会副主任上诉人刘汉杰、村委会计上诉人刘立辉等村干部经商量后，决定骗取征地补偿款。之后刘楚荣、刘汉杰、刘立辉将刘畔村迁坟数量中的924口无主坟列为有主坟上报，从而骗取补偿款人民币277200元。后刘楚荣、刘汉杰、刘立辉将骗取的补偿款在刘畔村村委会账务中入账、开支。破案后，赃款均无法追回。

上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉于2017年11月28日经通知到案。

以上事实，有经原审查证属实的证人李某1、黄某1、郑某1等人的证言，相关书证，上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉的供述等证据，还有下列经庭审质证的证据证实：

1、证人刘某1的证言：潮州市潮安区沙溪镇刘畔村被征土地范围内有立碑的坟墓和无立碑的坟墓，还有装有人体骸骨的陶罐，这些陶罐是平埠整地时的产物，大都堆放在大石旁，数量都很多，但具体数量不清楚。

2、证人刘某2的证言：潮州市潮安区沙溪镇刘畔村被征土地范围内有石碑的坟墓，数量很多，还有装有人体骸骨的陶罐，分别叠放在一起，具体数量不清楚。装有人体骸骨的陶罐是大约在上世纪50年代，国家为了提倡农田整治，将分散在周边农田内的坟墓挖出并装入陶罐，后进行集中堆放。堆放地点就在厦深铁路的征地范围内。

3、征地拆迁协议证实：厦深铁路广东有限公司与潮州市人民政府于2008年10月22日签订征地拆迁协议，证实厦深铁路广东段潮州市境内的征地拆迁工作由潮州市人民政府委托潮州市厦深铁路潮州段建设工作领导小组办公室具体负责。其它附着物（坟墓）拆迁补偿的标准按综合平均单价5500元/亩。

4、厦深沿海铁路客运专线潮安段建设协调领导小组办公室出具的《情况说明》证实：厦深铁路潮安段项目在潮安区涉及征地拆迁补偿资金，具体依据“安府办[2008]73号”文规定标准据实与潮州市厦深铁路潮州段建设工作领导小组办公室结算支付。

本院认为，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村民委员会以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段骗取工程建设的拆迁补偿款，数额巨大，上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉分别作为潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村党支部书记、村民委员会主任、村民委员会副主任、村民委员会会计，三上诉人分别系刘畔村民委员会骗取拆迁补偿款的组织、策划、实施人员，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，均系自首，依法均予以减轻处罚。

关于上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉及其各自辩护人所提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于潮州市潮安区沙溪镇刘畔村是否骗取迁坟补偿款，上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉是否有实施诈骗行为的问题。首先，本案一审时的证据显示，潮州市人民政府在对厦深铁路潮州市潮安区沙溪镇刘畔村段进行征地拆迁补偿工作过程中，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村委会按上级政府通知要求负责登记被征地范围的需迁坟的数量并上报。刘楚荣作为刘畔村党支部书记、村委会主任，在与村委会副主任刘汉杰、村委会计刘立辉等村干部商量后，决定骗取拆迁补偿款用于村集体开支，后上级政府按刘畔村所报坟墓类别和数量将相应赔偿款拨到刘畔村账户。上述事实有三上诉人原在侦查阶段的多次供述为证，且相互印证，还有相关拨款凭证在案佐证，因此，在案证据足资认定刘畔村有骗取迁坟补偿款，刘楚荣、刘汉杰、刘立辉主观上有为刘畔村骗取迁坟补偿款的故意，且客观上有实施诈骗行为。其次，刘楚荣、刘汉杰、刘立辉在二审期间上诉及辩解称被征地范围内确实存在大量坟墓，除了有人登记的101口坟外，还堆放着大量平埠整地时期装着人体骸骨的陶罐的无主坟，三上诉人是将924口无主坟按有主坟上报，并无虚列有主坟。对此，由于证人刘某1及刘某2均证实刘畔村确实有在平埠整地时期将大量人体骸骨装入陶罐叠放在被征地范围内的事实，但具体数量不清楚。鉴于三上诉人的辩解意见与二证人的证言相一致，而本案现已无法查清无主坟的数量，故无法排除被征地范围内刘畔村所虚报的924口有主坟中包含无主坟，因此按照存疑有利于被告人的原则，应认定三上诉人采用隐瞒真相的手段，将刘畔村被征地范围内的924口无主坟列为有主坟上报，骗取补偿款277200元。

上诉人刘楚荣及其辩护人提出刘畔村所上报的坟墓类别和数量是经过刘畔村干部、潮州市各级政府协调办人员及厦深铁路方人员现场清点确认，数量是真实的，不存在虚列的事实的意见，经查，首先，从证人李某1、郭某1、黄某1、郑某1等人的证言看，厦深铁路广东有限公司和潮州市各级协调办工作人员并没有对沙溪镇刘畔村所上报的迁坟类别及数量进行实际核查，而是直接根据刘畔村上报的迁坟类别及数量进行理赔。其次，作为村干部的刘汉杰、刘立辉也均供述其未参与清点坟墓数量，在案证据也无法证实刘畔村的其他村干部有参与清点坟数。故本案证据不足以认定厦深铁路及协调办相关人员有参与实际核查并知悉上诉人一伙的虚报行为仍给予理赔，因此，该意见与事实不符，不予采纳；提出本案上报的1025口有主坟中，除101口有登记并领取补偿款的外，其余924口也应按照有主坟计算，以确保以后有人认领及受偿的意见，经查于法无据，不予采纳。

二、关于本案是否为单位犯罪及能否追究三上诉人的刑事责任问题。首先，从本案查明的事实看，上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉分别作为潮州市潮安区沙溪镇刘畔村村党支部书记、村民委员会主任，村委会副主任、村委会计，在经集体决定后以村的名义将924口无主坟列为有主坟上报后骗取补偿款，三上诉人作为组织、策划、实施人员骗取补偿款后全部用于村集体开支，因此应认定本案为单位犯罪。其次，虽然《中华人民共和国刑法》未规定诈骗罪为单位犯罪，但《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。该立法解释是根据刑法条文的立法原意对法律条文的含义作进一步明确阐释，并不涉及对法律条文的修改、补充，法律条文规定的含意应当是在法律生效时就存在的。因此，该立法解释的效力应当适用于刑法条文整个实施期间，对于刑法实施后和在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据立法解释所阐释的刑法条文规定处理。因此，本案应当依法追究三上诉人作为组织、策划、实施骗取补偿款人员的刑事责任。

上诉人刘楚荣的辩护人提出本案没有个人或单位遭受利益损失，且刘楚荣的情节显著轻微、危害不大，不是犯罪的意见，经查，本案中，潮州市潮安区沙溪镇刘畔村骗取征地拆迁补偿款，数额巨大，造成国家利益损失，其行为具有社会危害性，刘楚荣作为潮州市潮安区沙溪镇刘畔村党支部书记、村民委员会主任，在实施诈骗过程中起到组织策划作用，应当以诈骗罪追究刘楚荣的刑事责任，故该意见据理不足，不予采纳；提出的其他意见经查均据理不足，不予采纳。综上，上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉及其各自辩护人所提出的请二审法院改判刘楚荣、刘汉杰、刘立辉无罪的意见，经查均据理不足，不予采纳。

出庭检察员提出的本案诈骗数额应当认定为277200元并对三上诉人予以减轻处罚，及本案的被害人应是潮州市人民政府的意见，经查属实，予以采纳；提出本案应认定为单位犯罪并对三上诉人进行定罪处罚的意见予以采纳；提出鉴于本案犯罪事实发生重大改变，为充分保障当事人的合法权益，建议二审法院发回重审的意见，经查，本案二审补充的证据经庭审质证，并据此改变一审判决认定的事实，该事实系对上诉人有利的事实，二审据此予以直接裁判并未影响当事人的合法权益，故对该意见不予采纳。

原审判决定罪和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新证据，导致一审认定事实及量刑不当，均应依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、维持潮州市潮安区人民法院（2018）5103刑初480号刑事判决第一、二、三项中对上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉的定罪部分；

二、撤销潮州市潮安区人民法院（2018）5103刑初480号刑事判决第四项及第一、二、三项中对上诉人刘楚荣、刘汉杰、刘立辉的量刑部分；

三、上诉人刘楚荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起至2020年5月27日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴交）。

四、上诉人刘汉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起至2019年11月27日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴交）。

五、上诉人刘立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起至2019年11月27日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴交）。

六、追缴潮州市潮安区沙溪镇刘畔村民委员会所获赃款人民币277200元，上缴国库。

本判决为终审判决。

审  判  长  江  瑾

审  判  员  沈　斌

审  判  员  刘新燕

                           二○一九年十一月二十六日

本件与原本核对无异

书  记  员  刘晓君